Период нареканий против уставов выработал два крайних типа: к одному принадлежат люди, готовые «с легким сердцем» и крайнею близорукостью перекроить уставы вдоль и поперек, не отличая и не умея отличать в них существенного от внешнего и не сознавая, что часто так называемое изменение равносильно уничтожению; к другому принадлежат ортодоксы уставов, полагающие, что они действительно охраняют дорогие им учреждения, защищая каждую запятую в уставах, становясь на охрану чуть не их опечаток и упорно отворачиваясь от реальных проявлений применения этих уставов, не желая ни слышать о них, ни вглядываться в них. Если представители первого типа далеко не безвредны по практическим результатам, которыми могут, при благоприятных обстоятельствах, сопровождаться опыты над «изменением Судебных уставов», зато представители второго, несмотря на симпатичность своих побуждений, — более чем плохие защитники этих же уставов. Высокомерное отношение к тому, чем может быть иногда силен противник, и нежелание сознать и изучить свои, легко исправимые, слабые стороны всегда и во всякой борьбе оказывали вредные услуги.
Нельзя отрицать, что по прошествии многих лет судебные учреждения наши не совсем то, что ожидалось от них при введении уставов. Кое-что в них слишком скоро обветшало, а иное приняло совсем нежеланные формы. Личный состав их — уже не тот, исполненный энергии и горделивой веры в свое дело, состав шестидесятых годов. Кое-где в новые формы просочилось старое содержание, многие устали, утратили свежесть взглядов, органическая связь между отдельными учреждениями ослабела, рутина понемного усаживается на месте живого дела и образ судебного деятеля начинает мало-помалу затемняться образом судейского чиновника. Этих явлений отрицать нельзя и с ними необходимо считаться…
С другой стороны, с течением времени оказалось, что обстановка, в которой должны действовать новые суды, часто не согласуется с началами, которые они должны применять, что существуют условия деятельности, не предусмотренные составителями уставов, но отражающиеся на ней весьма рельефно, что многое намечено в слишком общих чертах, а иногда проведено чересчур теоретично и резко, вопреки требованиям жизни, что, наконец, местным и временным обстоятельствам придана слишком большая свобода воздействия на практическое применение Судебных уставов. Обнаружение небольших недостатков и недосмотров вполне естественно в громадном здании, созданном судебною реформою. Самая незначительность их блестящим образом доказывает, как хороша, как прочна вся работа в целом…
Четырнадцать лет существования учреждения — достаточный период времени, чтобы дать поводы и материалы для оценки деятельности, организации и жизнеспособности учреждения. Первый шаг на этом пути должен состоять в рассмотрении упреков, которые ему делаются.
Таких упреков нашему суду делается много. Самые настойчивые из них направляются против присяжных заседателей. Поэтому исследование практических условий их деятельности является и своевременным и даже необходимым. Пусть это будет лишь слабый опыт, пусть вопрос будет затронут не вполне и не глубоко. Если этот опыт вызовет более обширные и подробные исследования — цель его будет достигнута.
Введение у нас суда присяжных было решительным шагом со стороны составителей Судебных уставов. Ни организация дореформенных судебных мест в России, ни история русских судебных учреждений не представляли готовых форм для этого суда, не давали ему точки опоры ни в прошлом уголовного судопроизводства, ни в исторических воспоминаниях.
Существовавшие в эпоху судебников судебные мужи и целовальники не могут в строгом смысле считаться прототипом русских присяжных заседателей. Они не были судьями в настоящем смысле слова. Между ними и судьею была проведена граница. Судья — воевода, наместник, тиун — творил суд, т. е. разбирал дело и постановлял приговор, а судные мужи и целовальники «сидели» с ним, чтобы «беречи правду, по крестному целованию, без всякой хитрости». Беречь правду — значило наблюдать, чтобы суд творился, согласно установившемуся обычаю, чтобы все, что записывается в судный список, происходило в действительности. Свидетели всего происходящего на суде — они удостоверяли своею подписью, а в некоторых случаях и показанием, достоверность содержания судного списка и получали с него копию. Таким образом, целовальники входили в состав лиц, которые содействовали, по смыслу царского судебника, правильному производству суда, но их функции были ограничены и по существу дела они не высказывались. Притом целовальники существовали не повсеместно, не при всех судах. С первой половины XVII столетия общины, которые в XVI столетии горячо испрашивают себе право иметь своих целовальников при суде воевод и наместников, перестают заботиться об этом праве, целовальники утрачивают свой первоначальный характер и к половине XVII века совершенно исчезают.
Не в этом исчезнувшем и позабытом учреждении могли найти составители Уставов основы для устройства суда присяжных. Современный суд не нуждается более в присутствии выборных исключительно для надзора за правильностью действий, за исполнением обрядов. Наука и практика выработали более простые и определенные средства гарантировать участвующих в деле, и целовальники XVI века представляли не многим больший материал для организации суда присяжных, чем понятые и добросовестные отживших судебных порядков. Учреждение целовальников указывало лишь на то, что правительство, в период наибольшего развития земской жизни в древней Руси, признавало возможным призывать выборных от местного общества для присутствования при отправлении уголовного суда. Но задача суда присяжных — и выше, и шире. Воскрешенное из мертвых, учреждение целовальников нисколько не подвинуло бы дореформенного судоустройства. Дело шло о передаче самого суда, самого произнесения приговора в другие руки, о призыве в суд представителей общества не для присутствия, в качестве наблюдателей и достоверных свидетелей происходящего, а об обязанности их являться выразителями общественной совести в произносимом ими приговоре.
Сословная организация старых судов представляла участие выборного элемента в самом разрешении дела. Сословные заседатели при постановлении приговора подавали голоса наравне с выборным председателем и коронным товарищем председателя. Есть мнение, что они были своего рода присяжными заседателями. Некоторые юристы-практики, действовавшие при старых судах, утверждают, что сословные заседатели и даже сенаторы в старых департаментах Сената являлись только судьями фактической стороны дела — и, разрешая вопрос о виновности, предоставляли представителям коронного элемента, т. е. канцелярии, разрешение и разработку вопроса о наказании. Деятельность их была деятельностью присяжных — и лишь со введением Судебных уставов явились у нас настоящие судьи. Поэтому составители уставов нашли готовую почву для суда присяжных, нашли организацию, в которой этот суд уже действовал много лет, но только в другой форме. Задача их сводилась не к созданию чего-либо нового, не к заимствованию чего-либо чужого, а лишь к видоизменению существующего.
С этим взглядом нет возможности согласиться. Между сословными заседателями и присяжными — целая пропасть. Они существенно разнятся не только по своему происхождению, по условиям своего появления в суде, но и по объему своей деятельности. Одни представители сословий, другие представители общества по всей его совокупности, одни пассивные деятели суда, действующего на основании теории формальных доказательств, другие активные судьи по совести, не стесняемые формальными предписаниями закона, не вдвинутые в узкие рамки предустановленных доказательств.
Устанавливая органическую связь и преемство между заседателями старого суда и присяжными, забывают одно — теорию формальных доказательств. Эта теория одна из первых пала под ударами надвигавшейся реформы. Отмена ее — основное начало нового судопроизводства. Гласность и устность суда, самостоятельность судей — все это было бы сделано наполовину, все это не достигало бы своей цели, если бы осталась теория формальных доказательств. Она опутывала бы судей и связывала их во всех случаях, где живое существо дела не укладывается в заранее отмеренные и взвешенные формы, где механическая, внешняя оценка доказательств идет вразрез с их содержанием и действительною силою.