Уголовное отделение в течение пяти с половиною месяцев имело 89 заседаний и 30 июня 1863 г. окончило свои занятия. В занятиях этих оно шло шаг за шагом за статьями Основного положения, разрабатывая и развивая каждую из них в ряде новых постановлений, проникнутых почерпнутою из нее руководящей идеей. Но был, впрочем, вопрос, который смущал членов уголовного отделения, несмотря на широту их взглядов. Они приветствовали упразднение системы предустановленных доказательств и замену ее внутренним убеждением судей. Однако крутой переход от заранее измеренных и взвешенных, по раз навсегда данному обязательному рецепту, доказательств к полному отсутствию каких-либо правил о последних казался им невозможным. Их смущал этот «прыжок в неизвестность», могущий, казалось им, подорвать уверенность в правосудном, в меру человеческого разумения, решении дел судьями и в особенности присяжными заседателями. В этом выражался не окончательно пережитый старый взгляд на силу доказательств, отразившийся в свое время и на ст. 8 Основных положений, говорившей о «правилах, служащих руководством при определении вины или невинности подсудимых по внутреннему убеждению судей, основанному на совокупности обстоятельств, обнаруженных при производстве следствия». В комиссии возникли обширные прения и разногласия по вопросу о необходимости установления таких правил для оценки и определения силы доказательств. В конце концов все сошлись на том, что вводить эти правила в Устав уголовного судопроизводства не представляется оснований, но что, однако, необходимо составить обдуманный свод их, изложенный в особом Наставлении, которое не стесняло бы совесть судей и присяжных в оправдании или обвинении подсудимого по внутреннему их убеждению, но служило бы лишь облегчением для соображения ими обстоятельств дела. Поэтому, после довольно обостренных прений, уголовным отделением было выработано такое Наставление, которое должно было быть приложено к Уставу уголовного судопроизводства и содержать в себе правила о судебных доказательствах вообще и в частности о доказательствах посредством осмотра и удостоверения сведущих людей, о доказательствах посредством свидетелей и посредством улик, о письменных доказательствах и, наконец, о доказательствах, основанных на признании подсудимого. Государственный совет отверг, однако, эти правила, признав, что часть их относительно источника доказательства должна найти себе место в постановлениях, определяющих условия и порядок производства дел, оценка же силы и значения доказательств, в виде советов, преподаваемых присяжным, должна составить обязанность председательствующего судьи. Вследствие этого 71 статья Основных положений, говорящая о том, что председатель суда по окончании прений излагает вкратце существо дела и представленные в пользу и против обвиняемого доказательства, вылилась в 801 статью Устава уголовного судопроизводства, на основании которой председатель объясняет присяжным не только существенные обстоятельства дела и законы, относящиеся к определению свойства рассматриваемого преступного деяния, но и общие юридические основания к суждению о силе доказательств, приведенных против и в защиту подсудимого.
Из вопросов, возникавших в уголовном отделении и вызывавших характерные по содержанию и по принятому окончательному выводу разномыслия, наибольшего внимания заслуживают те, которые не были разъяснены в определенном смысле Основными положениями. Таков был вопрос об ограждении правильности содержания под стражей, нашедший себе окончательное разрешение в принятых Государственным советом статьях: 9, 10 и 11 Устава уголовного судопроизводства. Меньшинство членов находило, что ни судьям, ни прокурорам не может быть предоставлено ни в каком случае право освобождать арестантов независимо от производства дел о них. Но большинство было иного взгляда. Оно находило, что всякое произвольное задержание кого-либо неподлежащею властью, равно и задержание в частном доме, сарае, подвале и вообще в ином месте, кроме тех, которые определены для этого по закону, составляет преступное насилие против личности граждан, почему обязанность пресекать подобное насилие должна лежать безразлично на каждом судье или лице прокурорского надзора, имеющем к тому возможность. На возражение, что нет надобности особо упоминать о пресечении преступного лишения свободы, так как обязанность такого пресечения лежит не только на всех должностных, но и на частных лицах, члены большинства отвечали, что «хотя по смыслу действующих законов на каждом частном лице действительно лежит обязанность пресекать преступления, но под влиянием различных условий обязанность эта почти никогда не осуществляется на практике. Всем известно равнодушие и даже отчуждение нашего общества в деле суда и полиции; всем известно, как трудно бывает приискать свидетелей преступления, так как всякий старается избежать неприятности быть привлеченным к суду и следствию. Если подобное уклонение проявляется в случаях важных и, так сказать, осязательных преступлений, то его следует опасаться тем более в случаях неправильного задержания, жестокого по своему существу, но не столь ужасного по своим внешним признакам. Притом нельзя не заметить, что под влиянием вековых злоупотреблений задержание частных лиц вне законного порядка сделалось у нас обыденным явлением, не возбуждающим ни особенного ропота, ни особенного негодования. До сей поры правом задержания пользовались не только всякая власть и всякое начальство, но и частные лица, занимавшие выгодное положение в обществе. Судебная реформа должна положить предел подобному произволу». Таков был затем вопрос о допущении защиты обвиняемых на предварительном следствии и о допущении гласности при производстве последнего. Комиссия нашла, что такая гласность представляется самым действительным средством в смысле ограждения лица, подвершегося преследованию, от злоупотреблений и увлечений следователя, — для явки нередко таких свидетелей, которые следователю и неизвестны, и, наконец, для устранения несправедливых нареканий на добросовестных следователей и для предупреждения возможности голословного отказа подсудимых от сделанного ими признания преступления. Впрочем, сама комиссия сознавала практические затруднения и процессуальные неудобства, вызываемые этим предположением, ибо ею же проектировалось право следователя устранять гласность, когда это окажется необходимым, лишь отметив о побудительных к тому причинах в протоколе. Ввиду этого Государственному совету не представлялось затруднений совершенно устранить гласность при производстве предварительного следствия, и последующие карательные статьи нашего Уложения о наказаниях пошли еще дальше, воспретив, до судебного разбирательства, оглашение данных, добытых предварительным следствием. Допущение защиты обвиняемого в принципе было признано в комиссии необходимым, как одинаково полезное не только для привлеченного, но и для самого следователя. Но в условиях допущения защитника мнения разделились. Одни находили, что допущение неограниченного выбора защитников может вредить успеху следствия, допустив вторжение в него злоупотреблений со стороны мелких ходатаев, не брезгающих никакими способами для сокрытия истины ради собственной выгоды. Поэтому защитниками могли бы быть лишь присяжные поверенные и мировые судьи. Другие предлагали уполномочить следователей на устранение тех защитников, которые будут ими признаны недостаточно благонадежными или навлекут на себя подозрение в противодействии к открытию истины, о чем должно быть объяснено в особом протоколе. Большинство находило, что никаких ограничений в выборе защитника и в установлении права следователя по личному усмотрению, трудно подлежащему проверке, устранять такового не должно быть и что поэтому обвиняемый, которому при самом начатии следствия объявляется о его праве иметь защитника, может выбрать каждое лицо, которому не воспрещено ходатайство по чужим делам. В подкрепление этого мнения приводилось оригинальное соображение о том, что в России менее, чем в какой-либо другой стране, можно опасаться вреда от защиты при следствии, так как и при старом порядке судопроизводства уже существовали зачатки защиты в виде депутатов от ведомств или сословий. Депутаты эти могли бы быть столь же опасны, как и предлагаемые на будущее время защитники, ибо они, как известно, назначаются далеко не всегда из самых благонадежных людей, однако практика не видела от них никакого вреда, а для одного из самых отдаленных краев России, населенного людьми, прошедшими, так сказать, через огонь и воду,