Вписывая свою версию свободного труда в Четырнадцатую поправку, Филд ссылался на Адама Смита, человека, не имевшего отношения ни к этой поправке, ни к Конституции, и смешивал республиканский свободный труд с классической политэкономией. Республиканская концепция свободного труда возникла в кустарной и сельскохозяйственной экономике, которая представляла республиканского гражданина как независимого производителя, имеющего право на плоды своего труда. Филд достаточно смягчил эту концепцию, чтобы вписать в нее идею Смита о свободе как продаже труда и закрепить в Конституции свободный труд как свободу договора. Судьи могли оценивать допустимость нормативных актов и законов по их существенному влиянию на такую свободу.50
Материально-правовая процедура, применявшаяся в Позолоченном веке, была в значительной степени делом рук Томаса Кули, того самого человека, который возглавлял МТП. Он написал свой "Трактат о конституционных ограничениях, налагаемых на законодательную власть штатов Союза" (1868 г.) как раз в тот момент, когда американская экономика в постбеллумный период начала переходить к крупным фабрикам и наемному труду. Кули следовал обычной либеральной траектории: от джексонианского демократа до свободного почвенника и республиканского аболициониста. Он по-прежнему опасался "дискриминации со стороны государства", но то беспокойство, которое он раньше высказывал в отношении рабов, теперь он высказывал в отношении "священного права" на частную собственность, которое превалировало над народным суверенитетом. Он утверждал, что положения конституций штатов о надлежащей правовой процедуре накладывают "существенные" ограничения на право законодательных органов вмешиваться в права частной собственности, которые существовали в общем праве до принятия Конституции. Эти священные права собственности ограничивали народный суверенитет. Будучи старым джексонианцем, Кули осудил целый ряд законов, которые, по его мнению, дискриминировали одних и благоприятствовали другим. Он осуждал государственные субсидии частным корпорациям, законы о расовой сегрегации учащихся и законы, устанавливающие максимальную продолжительность рабочего дня. Все они были классовым законодательством. Законодательные органы не могли "отбирать собственность у одного человека и передавать ее другому". Они могли вмешиваться в права собственности только для "нужд правительства". Под собственностью он и другие либеральные судьи подразумевали не только недвижимое имущество, но и все, что имеет ценность или потенциальную ценность на рынке. Эта концепция собственности оказалась удивительно пластичной и включала в себя доходы, ожидаемые в будущем.51
Цель Кули заключалась в том, чтобы ограничить полицейские полномочия штатов. Конституция не наделяла Конгресс полицейскими полномочиями; они оставались в ведении штатов. Корни правительств штатов были скорее республиканскими, чем либеральными: безопасность и благосостояние народа всегда стояли выше любого индивидуального права. Штаты не были меньшими, региональными единицами федерального правительства. На их полномочия не накладывались такие же ограничения, как на урезание индивидуальных прав. Федеральное правительство не могло ограничивать права, перечисленные в Билле о правах, но в рамках Тринадцатой, Четырнадцатой и Пятнадцатой поправок правительства штатов все же могли это делать, поскольку полномочия штатов основывались на иных принципах. Именно поэтому в трактате Кули основное внимание уделялось штатам, а не федеральному правительству, но ограничение одного вида государственной власти влекло за собой сопутствующее расширение другого вида государственной власти. Именно суды, а не законодательные органы, избранные народом, должны были решать, что допустимо, и их стандарты не обязательно должны были соответствовать статутному или конституционному праву.52