Определив свободу как возможность распоряжаться "собственностью" - либо трудом, либо капиталом, - либеральные судьи превратили ограничения на собственность в потенциальные посягательства на свободу. В зависимости от судьи или обстоятельств, все, что ограничивало свободу договора - законы о лицензировании, определенные виды санитарных норм, забастовки, бойкоты или закрытые цеха, - становилось юридическим эквивалентом рабства. Такие ограничения нарушали либо права работников на призвание, либо свободу граждан использовать собственность по своему усмотрению. Старая защита от конфискации имущества без соблюдения процессуальных норм трансформировалась в "право" капитала на справедливую ожидаемую прибыль от инвестиций.53
Книга Кристофера Тидемана "Неписаная конституция Соединенных Штатов", вышедшая в 1890 году, показала обширную надстройку, которую либералы возвели на фундаменте Филда и Кули. Тидеман распространил аргументацию на Конституцию и ознаменовал собой расширение все более жесткого, оборонительного и вызывающего либерализма. Вместе решения Филда и трактаты составили основные тексты того, что стало называться материальным надлежащим процессом.54
Неписаная Конституция Соединенных Штатов" раскрывает амбиции и размах материального процесса и обоснование права, созданного судьей. Тидеман призвал судей копать под законом, чтобы понять, что "те же социальные силы, которые создают и развивают этику нации, создают и развивают ее право". Материальное право - это, по сути, не что иное, как моральные правила, которым обычно и привычно подчиняются массы и соблюдение которых судами необходимо для достижения морального блага". Судьи определяли, что считать моральными правилами общества. По мнению Тидемана, естественное право - это то, что, по мнению судей, люди считают естественным правом, и такие права становятся основой закона и частью "неписаной", а также писаной Конституции. Фактическая Конституция, утверждал он, была лишь скелетом; плотью и кровью была "неписаная Конституция", которая на практике была в основном работой Верховного суда. Тидеман не был оригиналистом; он признавал, что Конституция менялась с течением времени. Он утверждал, что изменения, проясненные судьями, отражают развивающуюся мораль нации.55
До тех пор пока laissez-faire "контролировал общественное мнение", суды могли ограничиваться формальными положениями Конституции. Но теперь, "под влиянием экономических отношений, столкновения частных интересов, конфликтов труда и капитала, старое суеверие, что правительство обладает властью изгонять зло с земли", всплыло на поверхность, поставив под угрозу "все эти так называемые естественные права". В чем опасность? "Многие профессии и занятия запрещаются, потому что их преследование наносит некоторым ущерб, а многие обычные занятия превращаются в государственные монополии". Социалисты и коммунисты вызывали тревогу у "консервативных классов", которые опасались тирании, "более неразумной, чем любая из тех, что прежде испытывал человек, - абсолютизма демократического большинства". В таких условиях Тидеман аплодировал судам за то, что они используют естественные права "как право налагать свой интердикт на все законодательные акты, которые вмешиваются в естественные права человека, даже если эти акты не нарушают никаких специальных положений Конституции".56
К 1890-м годам экспансивный подход либеральных судей к праву достиг головокружительных масштабов. Взяв на вооружение классическую экономическую теорию, они применили доктрину материального процесса, чтобы закрепить набор экономических законов, которые не могло отменить ни одно демократическое правительство; они превратили метафорическое естественное право в свод фактических законов, созданных судебной властью. Они рассматривали свободу договора, открытую конкуренцию и laissez-faire как часть Конституции. Судьи обосновывали свои юридические заключения, ссылаясь на законы природы и "законы" рынка, хотя ни того, ни другого нельзя было найти ни в законодательных актах, ни в общем праве.57
Надлежащее судебное разбирательство не восторжествовало в одночасье; ему пришлось бороться не только с трудовым республиканизмом, но и с сохраняющейся силой Salus populi и полицейских полномочий штатов и ограничений, которые они накладывали на права личности. Когда Верховный суд в деле "Мунн против Иллинойса" (1877 г.) поддержал железнодорожные правила и отказал в судебном пересмотре обоснованности тарифов, установленных комиссиями штатов, Филд снова выразил несогласие. Он еще не был в большинстве; регулирующие законы возобладали.58