В делах, где защитник участвует с момента предъявления обвинения, работа следователя по раскрытию преступления и изобличению виновного только начинается. Для успешного ведения следствия необходимо дать следователю тактическую возможность самому определять, какие доказательства он предъявит обвиняемому, а какие нет. В интересах следствия может оказаться необходимым и умолчание. Не менее важно при этом с точки зрения установления истины, чтобы обвиняемый не знал о том, какие именно обстоятельства совершенного преступления неизвестны следователю.
Отсутствие у следователя права самому определять круг доказательств, необходимых для предъявления обвиняемому в ходе расследования, создало бы непреодолимые препятствия в деле изобличения виновных.
Если следовать буквальному смыслу ст. 23 Основ уголовного судопроизводства, то получается, что следователь обязан предоставить в распоряжение защитника все материалы дела, в том числе и те, с которыми обвиняемый не знаком и которые в интересах следствия не должны быть ему до времени известны.
Целесообразность такой ситуации сомнительна. Знакомство адвоката с материалами, неизвестными обвиняемому, не может принести пользы осуществлению защиты, поскольку адвокат в этих случаях не имеет возможности реально использовать их, прямо или косвенно не дав о них знать обвиняемому, что недопустимо. Следовательно, предоставление адвокату возможности знакомиться со всеми без ограничения материалами дела до окончания предварительного следствия может представлять для него только чисто «платонический» интерес. Более того, оно неизбежно поставит его в ложное положение перед подзащитным, так как адвокат не сможет сообщить ему всех своих соображений по делу и объяснить почему он избирает ту или иную позицию защиты.
На практике наличие такого требования ведет к обходу следователями закона, к ведению следствия без обвиняемого и без защитника и к слиянию во времени двух принципиальных различных этапов следствия — предъявления обвинения и окончания предварительного следствия.
Как же следует решать вопрос об объеме прав защитника, участвующего в деле с момента предъявления обвинения? Единственное соображение, которым можно обосновать ограничения в ознакомлении адвоката с какими-либо материалами дела или участие его в производстве следственных действий, изложено выше: это ограничения, связанные с тем, что в интересах раскрытия преступления будет целесообразно не ставить в известность обвиняемого, а следовательно, и его защитника обо всех материалах, имеющихся в деле. Из этого вытекает и обратное положение: не может быть никаких препятствий к тому, чтобы защитник знакомился с материалами дела, известными обвиняемому, или же участвовал в следственных действиях, производимых с участием обвиняемого. Права защитника в этих случаях не вызывают никаких сомнений, и всякое их ограничение явилось бы нарушением права обвиняемого на защиту.
Желательно предусмотреть во всех УПК союзных республик право защитника присутствовать при предъявлении обвинения и допросах обвиняемого, при производстве иных следственных действий, выполняемых с участием обвиняемого, а также следственных действий, выполняемых по ходатайству обвиняемого или его защитника; с разрешения следователя присутствовать при производстве иных следственных действий.
Пределы возможной активности защитника, допущенного к участию в производстве следственных действий, определяются его правом задавать вопросы допрашиваемым лицам и делать замечания по поводу правильности, полноты отражения хода следственного действия в протоколе.
Между тем УПК РСФСР и УПК Киргизской ССР ставят право защитника задавать вопросы допрашиваемым лицам в зависимость от разрешения следователя, а УПК Узбекской ССР предусматривает право защитника задавать вопросы «через следователя», что фактически тоже означает право задавать вопросы с разрешения следователя. С таким решением вопроса вряд ли можно согласиться. Смысл участия защитника на предварительном следствии и его присутствие при производстве следственных действий состоит в том, чтобы содействовать выявлению всех обстоятельств, говорящих в пользу его подзащитного. Для эффективного выполнения этой задачи необходимо иметь возможность задавать вопросы допрашиваемым лицам, направленные на выяснение таких обстоятельств, которые иначе могут остаться невыясненными. Нет никаких оснований ставить реализацию защиты при производстве следственных действий в зависимость от усмотрения следователя. Единственное ограничение прав защитника в этом отношении допустимо в случае, если задаваемые им вопросы не имеют значения для дела или заданы в несовместимой с требованиями закона форме. (Например, наводящие вопросы.)