Так, з’ясовуючи питання генези судової влади, М. І. Сірий наголошував, що виникла вона з огляду на об’єктивну потребу в розв’язанні правових конфліктів разом із появою первісних форм права[37]. Архаїчне право характеризувалося насамперед тим, що його норми мали усний характер. «Не існувало ані юридичних текстів, ані манускриптів з питань права, ані сформульованих на папері позовних заяв, ані повісток до суду, ані ордерів на виконання судових постанов, ані письмових документів про передачу майна, ані вчених коментарів докторів права… Не існувало скрупульозного критичного розбору тексту парламентських актів, учених дебатів у журналах про значення того або іншого параграфа чи діапазону судового рішення, процедурних дискусій щодо представництва чи форми обвинувачень», — зауважував англійський дослідник звичаєвого права африканських племен А. Еллот[38].
Первісне право мало яскраво виражений казуїстичний характер, воно сформувалося внаслідок судового вирішення окремих конфліктних ситуацій — казусів, причому доволі простих за своїм змістом. Воно було об’єктивістським за своїм змістом, тобто правом, де наголос робився на тому, що саме відбулося та чи відбулося загалом. Абсолютно непотрібним вбачалося встановлення того, чи є винним учинене діяння. Ці «тонкощі» були неважливими й не досліджувалися у перебігу вирішення справ.
Архаїчне право було просякнуте релігійним духом. Зв’язок норм архаїчного права та релігії був настільки міцним, що йому стали приписувати божественне походження. В. С. Нерсесянц із цього приводу наголошував: «Витоки правових уявлень сягають ранніх міфологічних та релігійних поглядів на земні порядки, форми влаштування суспільного й державного життя людей, способи та правила людських відносин»[39]. Судові рішення часто проголошувалися від імені богів, а жерці (спочатку ці функції сполучалися з функціями вождів) часто виконували судові дії.
На думку російської дослідниці Л. О. Судолової, характерною особливістю судочинства у суспільстві, що перебувало на протодержавному щаблі свого розвитку, було використання судової магії, яка давала змогу ухвалити рішення за наявності самих лише непрямих доказів[40].
Із плином часу норми первісного права дістали специфічне вербальне закріплення. Ф. де Куланж звертав увагу на цікавий факт, який повідомив Арістотель: у давні часи, «до того, як закони були записані, їх зазвичай виспівували» (Aristot. Pol. XIX, 28). Сліди цього залишилися у мові; римляни називали закони carmina, віршами, а греки — vopoi (поділ, міра, ритм, наспів), піснями. Ці древні вірші були незмінним текстом. Змінити одну літеру, перемістити одне слово, перекрутити ритм — означало порушити самий закон, зруйнувавши ту священну форму, в якій він був явлений людям. Закон, подібно до молитви, був угодний божеству лише за умови точної передачі, і зміна одного слова була вже нечестям[41].
Водночас первісне право мало альтернативний характер. Це варто розуміти у тому сенсі, що юрисдикція здебільшого залежала від згоди сторін і не існувало жодних гарантій того, що сторони винесуть суперечку на вирішення незалежних органів (суду громади, вождів, жерців тощо) та не будуть з’ясовувати відносини силовими методами. Для того, щоби спонукати сторони представити свою суперечку на судовий розгляд замість вирішувати її вендетою, у нормах архаїчного права стали встановлюватися грошові штрафи, які відповідачі сплачували потерпілим за заподіяні збитки, включаючи вбивство, напад, крадіжку. Не існувало також гарантій того, що винесене судове рішення буде виконане і що сторони не вдадуться навіть за його наявності до силового вирішення спірного питання. Таким чином, застосування архаїчних норм права ґрунтувалося на взаємній довірі сторін.
Кінцевою метою архаїчного суду було примирення сторін. Завдання органів, що розглядали спір, полягало не стільки у тому, щоб відшукати факти, сформулювати правові норми та застосувати їх з урахуванням цих фактів, скільки в тому, щоб компенсувати заподіяне зло та відновити гармонію у громаді. Примирення можна було досягти лише тоді, коли всі сторони конфлікту були впевнені, що справедливість перемогла. Докази, що використовувалися у процесі з’ясування обставин події (зокрема ордалії), вирізнялися символічністю, демонстративністю та церемоніальністю. Цей факт пояснюється тим, що первісне право було цілковито неписаним і, щоб застосування його норм не лишилося непоміченим, необхідна була така процедура їх реалізації, яка вкарбувалася б у пам’ять значної кількості людей.
37
Сірий М. І. Судова влада / М. І. Сірий 11 Юридична енциклопедія. — Т. 5: П-С. — К.: Вид-во «Українська енциклопедія» ім. М. П. Бажана, 2003. — С. 699.
38
Allot A. African law // An introduction to legal systems / Edited by J. Duncan, M. Derrett. — London: Sweet & Maxwell, 1968. — P. 133.
39
Нерсесянц В. С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства / В. С. Нерсесянц. — М.: Норма, 2002. — С. 79.
41
Куланэю де Фюстель. Древняя гражданская община. Исследование о культе, праве, учреждениях Греции и Рима / Фюстель де Куланж. — М.: Типолитография т-ва И. Н. Кушнарев и К0, 1895. — С. 176, 177.