Такого рода органы (должностные лица) существовали и существуют в любой из форм организации государственной власти. Поэтому само по себе наличие судов, а также тех или иных правил разрешения возникающих в обществе конфликтов еще не свидетельствует о наличии феномена судебной власти. Другими словами, система судебных органов и судебная власть — понятия не тождественные. Судебная власть не может существовать без судебной системы. Однако наличие системы судебных органов еще не говорит, что в данном государстве есть судебная власть. Внешнее сходство этих социальных феноменов усиливается тем обстоятельством, что и при наличии, и при отсутствии этой ветви власти решения судов носят обязательный характер и их исполнение обеспечивается всей мощью государственной машины.
Существования судов достаточно для организационно-правового разграничения функций между государственными органами, но само по себе оно не способно предотвратить произвол государства, служить ограничителем его власти, быть эффективным компонентом системы сдержек и противовесов, ради которой и действует принцип разделения властей.
Система судебных органов приобретает качество судебной власти при наличии целого ряда условий, относящихся к компетенции суда, организации судебной системы, статусу судьи.
Социальная ценность независимого суда возрастала, по крайней мере на уровне государственно-правовой идеологии, одновременно с трансформацией самой теории разделения властей. Следует подчеркнуть, что данная теория возникла как стремление к такому государственному устройству, которое сводило бы к минимуму опасность тирании и произвола.
Упрощенным идеалом подобного устройства власти считалось такое, при котором легитимный законодатель, отражая волю большинства народа, принимает законы, исполнительная власть точно и неуклонно проводит их в жизнь, а суды разрешают конфликты, строго следуя предписаниям законодателя. Антитезой тирании является свобода. Монтескье считал свободой "право делать все, что позволено законами, и если бы гражданин мог делать то, что этими законами запрещается, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане"[3]. Но уже менее века спустя после выхода в свет трактата "О духе законов" его соотечественник Бенжамен Констан критиковал этот тезис Монтескье, поскольку он "не объясняет нам того, что именно законы вправе дозволять и чего они не имеют права воспрещать. А между тем в этом и состоит свобода. Она есть не что иное, как то, что человек имеет право делать и чего не имеют права ему запрещать"[4].
Здесь надо отметить одно обстоятельство. Хотя Монтескье признавал самостоятельность судебной власти, он считал ее не более чем устами закона. В начале XX в. известный российский юрист В. Гессен, сторонник принципа разделения властей, отмечал, что реализация этого принципа предполагает, "с одной стороны, господство законодательной власти и, с другой — подзаконность властей правительственной и судебной"[5].
Но если может быть принят любой по содержанию закон, а суд обязан им руководствоваться, то отсутствует противовес законодательной власти. А если действия и решения органов исполнительной власти могут быть обжалованы только в вышестоящие ведомства, то отсутствует механизм внешних сдержек, что создает опасность произвола.
Невозможность какого-либо реагирования суда на решения законодательной власти, за исключением их точного и неуклонного исполнения, была с готовностью воспринята социалистической марксистско-ленинской теорией государства и права. "Марксизм, — писал Л. Спиридонов, — например, учит, что право (норма) есть возведенная в закон (т.е. ставшая государственной) воля господствующего класса, определяемая материальными условиями его жизни... О полном произволе государства при формулировании юридических норм не говорил, пожалуй, никто"[6].
Отсутствие каких-либо иных ориентиров, кроме действующего законодательства, фактически ставит суд в один ряд с органами исполнительной власти, делая его равно подчиненным господству законодателя. Во времена Монтескье, да и в более поздние исторические периоды такой подход к судебной власти был оправдан существованием абсолютных монархий. Однако когда они исчезли или трансформировались в конституционные, а тоталитарные государства выпали из естественного процесса развития западной цивилизации, вопрос о возможностях судебной власти ограничивать произвол законодателя потребовал не только теоретических изысканий, но и институционально-юридической основы.
4
Констан Б. Курс конституционной политики. Т. 1. С. 271 (цит. по Монтескье Ш. "О духе законов"). СПб., 1990. С. 155 (примечание М.М. Ковалевского).
5
Гессен В. О правовом государстве // К реформе государственного строя России. Вып. 11. Правовое государство и всенародное голосование. СПб., 1906. С. 27.