Но практика свидетельствует и о том, что иногда эксперт вынужден собирать доказательства. Это имеет место, как правило, при работе с микрообъектами, когда экспертное задание включает вопрос о наличии или отсутствии на представленных эксперту объектах микродоказательств. В этих случаях эксперт вынужден сначала предпринять меры по их обнаружению, фиксации и изъятию, а уж потом приступить к их исследованию, т.е. сделать то, что должен был сделать следователь с участием при необходимости специалиста. Можно, разумеется, возвращать без исполнения подобные поручения эксперту, но при существующих нагрузках следователей, отсутствии у них требуемых технических средств поиска микрообъектов и т.п. эксперты, исходя из интересов дела, предпочитают выполнить подобное задание, не задумываясь над тем, что оно выходит за пределы их компетенции.
Отметим также, что, согласно ч. 4 ст. 202 УПК РФ, если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, то оно производится экспертом.
Помимо сказанного следует также учитывать и специфику участия эксперта в судебном разбирательстве, когда он по ходатайству сторон или поручению суда реально участвует в процессе доказывания, исследуя доказательства или указывая на пробелы в системе доказательств, требующие ее восполнения. Кроме того, заключение эксперта, в котором решаются вопросы причинной связи между обстоятельствами дела, представляет собой вклад эксперта в формирование этой системы доказательств по делу, который можно оценить как системообразующий.
В не меньшей степени все сказанное выше можно отнести и к деятельности такого процессуального субъекта, как специалист. Новый УПК РФ (и, особенно, последовавшие поправки к нему) резко повысил его значимость в процессе доказывания, признав заключение специалиста как отдельный вид доказательств и разрешив сторонам приглашать специалиста и пользоваться его помощью по собственной инициативе. Такой специалист (в частности, приглашенный защитником и фактически выступающий на стороне защиты) может внести заметный вклад в процесс доказывания (особенно в проверку и оценку доказательств) и потому также должен причисляться к субъектам этого процесса.
В связи с развитием теории оперативно-розыскной деятельности, укреплением ее законодательной базы возникает вопрос о том, можно ли считать субъектом доказывания оперативного работника, участвующего в раскрытии преступления. Хотя орган дознания и упоминается законом среди субъектов доказывания, но совершенно очевидно, что имеются в виду лишь его процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств. В то же время нельзя отрицать его роли в обеспечении подобных действий следователя, особенно после принятия Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", ст. 11 которого прямо предусматривает условия включения добытых оперативным путем фактических данных в систему доказательств: Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств - и закрепления этих условий в ст. 89 УПК РФ.
Поскольку участие в доказывании по действующему закону может выражаться в различных формах (исследование доказательств, представление доказательств и др.), собирание фактических данных для последующей их процессуальной легализации в качестве доказательств, по нашему мнению, можно рассматривать как специфическую форму участия в доказывании - как обеспечение эффективности этого процесса. Нельзя сбрасывать со счета и роль оперативных данных в определении направления расследования, путей собирания доказательств, выявления их источников и т.п.
Признание оперативного работника субъектом доказывания по конкретному делу не влечет ни расширения его компетенции, ни придания ему несвойственных ему функций, но способствует целеустремленности его деятельности и отвечает его роли в раскрытии преступления.