Проте позиція цього органу щодо співвідношення понять «фізичне насильство» та «середньої тяжкості тілесне ушкодження» може негативно вплинути на стан судової практики. Заперечення викликає новела постанови в частині роз’яснення обсягу поняття «фізичне насильство», як ознаки відповідних складів злочинів. Автор, як вже зазначалося, не є прихильником пануючого у теорії та на практиці розуміння поняття «фізичне насильство», як такого, котре охоплює певний спосіб вчинення злочину та наслідки суспільно небезпечного діяння, вчиненого відповідним способом. Вважаю, що це поняття повинно використовуватися в законодавстві та на практиці лише для позначення відповідного способу вчинення злочину. Але оскільки така думка, хоч і аргументована, не може миттєво змінити усталених підходів, ситуацію ми будемо розглядати з традиційної точки зору. Принаймні, ніхто не може заперечити, що будь-який підхід не повинен бути внутрішньо суперечливим. Згідно з пануючою позицією, поняття «фізичне насильство» поширюється на спосіб дії та на викликані ним наслідки. У п. 3 постанови від 30 травня 2008 р. зазначено, що «заподіяння потерпілій особі при зґвалтуванні або насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом чи замаху на ці злочини умисного легкого тілесного ушкодження охоплюється відповідною частиною статті 152 або статті 153 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 125 КК України не потребує, оскільки заподіяння шкоди здоров’ю у таких межах охоплюється диспозицією закону про відповідальність за зґвалтування або насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом». А далі в тексті цієї постанови, чомусь лише стосовно насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вказано, що у разі його поєднання із заподіянням потерпілій особі умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження дії винної особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною статті 122 КК України та відповідною частиною статті 152 або статті 153 КК України. Наведена позиція Пленуму Верховного Суду України щодо кваліфікації за сукупністю злочинів умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження та зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом була піддана критиці Р.Л. Максимовичем[1274]. Вона суперечить правилам подолання конкуренції кримінально-правових норм як частини і цілого, які, в свою чергу, ґрунтуються на принципі «non bis in idem». За такого виду конкуренції кримінально-правових норм кваліфікацію за сукупністю вважають можливою лише в тому разі, коли діяння, що є способом вчинення одного злочину і одночасно передбачене як окремий склад злочину, є більш суспільно небезпечним, ніж той злочин, способом якого воно назване в законі. Наявність чи відсутність такого співвідношення визначають шляхом порівняння санкцій відповідних кримінально-правових норм. Цей підхід свого часу був запропонований М.І. Пановим та В.В. Сташисом[1275] і став на сьогодні загальновизнаним у кримінальному праві. В.О. Навроцький стверджує, що порівнювати потрібно санкції норм про основні склади злочинів.
Не погоджуючись з наведеним підходом[1276], все ж розглянемо через його призму наведену вище позицію Верховного Суду України для того, щоб показати, що алгоритм кваліфікації, запропонований Верховним Судом України, суперечить навіть усталеним в теорії кримінального права підходам, хоч і не цілком правильним з точки зору автора цієї праці.
Так, застосування насильства в ході зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, й відповідно заподіяння потерпілій особі середньої тяжкості тілесного ушкодження, має своєю метою залякати потерпілу особу чи примусити її до певних дій. Ця мета є іманентною для фізичного насильства, що застосовується в ході зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, тобто вона врахована в конструкціях складів названих злочинів, хоч прямо і не названа. Незважаючи на те, що така ж мета є кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого у ст. 122 КК України, вона вже не повинна враховуватися у оцінці заподіяного в процесі вчинення зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження. Тому ми ведемо мову про співвідношення норми про основний склад умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження і норм про основні склади зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Санкція ж ч. 1 ст. 122 КК України є значно нижчою, ніж санкції ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 153 КК України. А це означає, що законодавець не вважає умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження більш тяжким злочином, ніж зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Відповідно кваліфікація заподіяння в ході зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження за сукупністю названих статей є обґрунтованою лише в тому випадку, якщо стати на позицію (правильну, на мою думку), згідно з якою поняття «фізичне насильство» у всіх складах злочинів взагалі не включає заподіяння будь-яких злочинних наслідків. Виходячи ж із поширеної нині точки зору, вчинене повністю охоплюється ч. 1 ст. 152 чи ч. 1 ст. 153 КК України.
1274
Максимович Р.Л. Спірні позиції Верховного Суду України з питань відповідальності за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи / Р.Л. Максимович // Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. — 2009. — № 3. — С. 202–208. — С. 205.
1275
Панов М.И. Непосредственный объект и его значение для квалификации преступлений / Н.И. Панов, В.В. Сташис // Проблемы правоведения: респ. межведом. научн. сборник. — К., 1989. — Вып. 50. — С. 83–91 / опубліковано в кн.: Панов М.І. Вибрані наукові праці з проблем правознавства / М.І. Панов; передм. В.П. Тихого. — К.: Ін Юре, 2010 — 812 с. — С. 289.
1276
Як уже обґрунтовувалось вище у цій праці, кваліфікація за сукупністю відповідних кримінально-правових норм порушує принцип non bis in idem й одночасно суперечить такому аспекту принципу законності кримінально-правової кваліфікації, як пріоритет у кваліфікації диспозиції над санкцією.