Потрібно звернути увагу на те, що виділення у новому КК самостійного складу злочину проти статевої свободи, способом вчинення якого є погроза знищенням, пошкодженням або вилученням майна потерпілої особи чи її близьких родичів, погроза розголошенням відомостей, що ганьблять її чи її близьких родичів, поряд з конкретизацією погрози при зґвалтуванні як погрози застосуванням фізичного насильства, є ще однією підставою, яка усуває ґрунт для дискусій з приводу змісту погрози у складі зґвалтування, про які йшлося вище.
Через наявність спільних ознак складу злочину, таких як: родовий та безпосередній об’єкт, яким виступає статева недоторканість; потерпіла особа, зокрема її малоліття, та суспільно небезпечне діяння — існує потреба в розмежуванні особливо кваліфікованого складу зґвалтування, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України в частині зґвалтування малолітньої та основного складу статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України.
Потерпілим у складі особливо кваліфікованого зґвалтування є малолітня особа. Поняття малолітньої особи міститься у ч. 2 ст. 6 Сімейного кодексу України та у постанові від 30 травня 2008 р. Відповідно до п. 10 названої постанови малолітньою вважається особа, якій на момент вчинення щодо неї злочину не виповнилося 14 років.
Потерпілим в основному і кваліфікованому складах злочину, передбаченого ст. 155 КК України, виступає особа, яка не досягла статевої зрілості. Як відомо, статева зрілість — це такий стан (етап формування) організму людини, за якого вона здатна виконувати репродуктивну функцію у всіх її проявах[1301]. Факт досягнення чи недосягнення статевої зрілості встановлюється судово-медичною експертизою з приводу статевих станів[1302]. «За змістом Правил проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів в бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17 січня 1995 р., особи як жіночої, так і чоловічої статі, які не досягли 14 років вважаються такими, що не досягли статевої зрілості»[1303]. Це й дає підстави вважати малоліття потерпілого спільною ознакою складів злочинів, про розмежування яких йдеться.
Суспільно небезпечне діяння у диспозиціях ч. 1 ст. 152 КК України та ч. 1 ст. 155 КК України позначене однаковими термінологічними зворотами — «статеві зносини». Як спільна ознака названих складів злочинів, у зґвалтуванні — це насильницькі статеві зносини, що зумовлюються використанням безпорадного стану потерпілої особи. Суспільно ж небезпечне діяння у складі злочину, передбаченого ч. 1 чи 2 ст. 155 КК України, полягає у добровільних статевих зносинах із потерпілою особою. Особливістю суспільно небезпечного діяння у складі зґвалтування є те, що воно, як відомо, полягає у природних статевих зносинах. Стосовно суспільно небезпечного діяння у складі статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, у кримінально-правовій літературі висловлюються різні думки. З роз’яснення, даного Ю.В. Александровым в одному з науково-практичних коментарів до КК, випливає, що під суспільно небезпечним діянням у складі цього злочину автор розуміє як природні, так і неприродні статеві зносини[1304]. Більшість же авторів суспільно небезпечне діяння у складі статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, тлумачать як статеві зносини лише природного характеру[1305]. Очевидно, що більш правильною є друга з наведених точок зору, оскільки граматично тотожне словосполучення повинно мати однаковий юридичний зміст.
У кримінально-правовій літературі уже висловлювалася думка, що «складом злочину, передбаченим ст. 120 КК України (1960 р.) (статті, що відповідає ст. 155 КК 2001 р.), повинні охоплюватись будь-які дії «сексуального характеру» без ознак насильства, а саме: статеві зносини у формі природного статевого акту, задоволення статевої пристрасті неприродним способом, гомосексуалізм та лесбіянство…»[1306]. Але через нечітко висловлену думку авторів не зрозуміло, чи сказане стосується чинного на той час законодавства і є зверненим до правозастосувача тлумаченням закону, чи це була лише пропозиція з удосконалення законодавства. У будь-якому разі відповідне формулювання редакції ст. 120 КК України 1960 р. авторами було запропоноване[1307]. Однак, у цьому формулюванні міститься тавтологія. Адже «гомосексуалізм та лесбіянство» є неприродними формами задоволення статевої пристрасті.
1301
Кримінальне право України. Особлива частина. Підручник для студентів юридичних вузів і факультетів / Г.В. Андрусів, П.П. Андрушко, С.Я. Лихова та інші; за ред. професорів П.С. Матишевського, С.С. Яценка, доцента П.П. Андрушка. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — 891 с. — С. 262; Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / А.М. Бойко, Л.П. Брич, В.К. Грищук та інші; за ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — 3-тє вид., переробл. та доповн. — К.: Атіка, 2003. — 1056 с. — С. 341.
1302
Правила проведення судово-медичної експертизи (обстежень) з приводу статевих станів бюро судово-медичної експертизи, затверджені наказом Міністерства охорони здоров’я України від 17 січня 1995р. № 6, зареєстровані в Мін'юсті України 26.07.1995 р за № 248/274. [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.rada.gov.ua/
1303
Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи: постанова Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 р.
1304
Науково-практичний коментар до кримінального кодексу України: за станом законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України на 1 грудня 2001 р. / Ю.В. Александров, П.П. Андрушко; за ред. С.С. Яценка. — К.: А.С.К., 2002. — 936 с. — С. 319.
1305
Кримінальне право України. Особлива частина. Підручник для студентів юридичних вузів і факультетів / Г.В. Андрусів, П.П. Андрушко, С.Я. Лихова та інші; за ред. професорів П.С. Матишевського, С.С. Яценка, доцента П.П. Андрушка. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — 891 с. — С. 262; Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть Особенная / А.Я. Светлов, М.И. Бажанов, В.В. Сташис; под ред. А.Я. Светлова, В.В. Сташиса. — К.: Наукова думка, 1985. — 455 с. — С. 154; Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / А.М. Бойко, Л.П. Брич, В.К. Грищук та інші; за ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — 3-тє вид., переробл. та доповн. — К.: Атіка, 2003. — 1056 с. — С. 341; Чмут С.В. Злочинні дії при статевих зносинах з особою, яка не досягла статевої зрілості / С.В. Чмут // Кримінально-правова політика держави: теоретичні та практичні аспекти проблеми: матеріали між нар. наук. конф. (17–18 листопада 2006 р., Донецьк). — Донецьк: Донецький юридичний інститут ЛДУВС, 2006. — 360 с. — С. 282–286.
1306
Біль Р.С. Відповідальність за статеві злочини: порівняльний аспект / Р.С. Біль, С.Ф. Денисов // Вісник Запорізького юридичного інституту. — 1999. — № 4. — С. 165–173. — С. 167.
1307
Біль Р.С. Відповідальність за статеві злочини: порівняльний аспект / Р.С. Біль, С.Ф. Денисов. — Вказана праця. — С. 171.