Тому є всі підстави пропонувати законодавцю доповнити ч. 1 ст. 155 КК України вказівкою на те, що суспільно небезпечне діяння полягає також у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом. Цей крок, крім того, що зрівняв би кримінальну відповідальність за діяння, що не відрізняються за ступенем суспільної небезпеки, призвів би, як зазначає О.О. Дудоров, до чіткого розмежування складів злочинів, передбачених ст. 155 і ст. 156 КК України[1308].
Відповідно ж до чинного законодавства у разі задоволення статевої пристрасті неприродним способом за умови усвідомленої добровільної згоди потерпілої особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинене, як доречно рекомендує В.В. Фурса, має кваліфікуватись за ст. 156 КК України «Розбещення неповнолітніх»[1309].
Таким чином, зміст суспільно небезпечного діяння у статевих зносинах з особою, яка не досягла статевої зрілості, визначається відсутністю способів, характерних для зґвалтування, зокрема тим, що воно вчиняється без використання безпорадного стану потерпілої особи. Тому розмежувальною ознакою цієї пари суміжних складів злочинів виступає спосіб вчинення злочину, який пов'язаний зі станом потерпілої особи. У зґвалтуванні це — використання безпорадного стану потерпілої особи. Спосіб вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, полягає у використанні добровільної згоди потерпілої особи на статеві зносини.
Спосіб вчинення злочину у цій парі суміжних складів злочинів є не дуже чіткою розмежувальною ознакою, оскільки на цю ознаку складу злочину, зокрема на добровільність статевих зносин, немає прямої вказівки у ч. 1 ст. 155 КК України, що вважаю недоліком законодавчого формулювання, який у теорії кримінального права долається методом системного тлумачення. Як відомо, спосіб вчинення злочину стосовно загального поняття злочину є факультативною ознакою складу злочину. Відсутність у диспозиції конкретної кримінально-правової норми вказівки на таку ознаку означає, що її наявність чи відсутність у фактично вчиненому діянні не має значення для кваліфікації. Але у випадку, що розглядається, відсутність способу, характерного для зґвалтування, — використання безпорадного стану потерпілої особи — має вирішальне значення у розмежуванні цієї пари суміжних складів злочинів. Тому закон у цій частині потрібно доповнити вказівкою на такий спосіб вчинення злочину, як використання добровільної згоди потерпілої особи, чим чітко визначиться спосіб вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України.
Якщо потерпіла особа перебувала у безпорадному стані, тобто через своє малоліття не розуміла характеру і наслідків тих дій, що з нею вчиняла винна особа, то вчинене є зґвалтуванням малолітньої з використанням її безпорадного стану і має кваліфікуватись за ч. 4 ст. 152 КК України.
Розуміння змісту поняття «безпорадний стан потерпілої особи» не однакове у кримінально-правовій літературі. Так, відповідно до тлумачення В.О. Навроцьким п. 27 постанови від 27 березня 1992 р., особа, котра є малолітньою, тобто не досягла 14 років, завжди не могла розуміти значення дій, що вчиняються з нею, або не могла чинити опір насильнику, а отже стосовно зґвалтування перебуває в безпорадному стані. На підставі такого висновку цей вчений стверджує, що відповідальність за статеві зносини з особою, котра не досягла статевої зрілості, настає лише тоді, коли вони мають місце з особою, яка старша 14-річного віку[1310]. На непорушності цієї юридичної фікції цей учений продовжує наполягати[1311]. До речі, за даними, котрі наводить С. Косенко, майже у всіх вивчених ним кримінальних кодексах іноземних держав спеціально вказується, що статеві зносини з особою, яка не досягла визначеного віку, вважаються у всіх випадках зґвалтуванням[1312].
Ця позиція В.О. Навроцького, викладена ним у попередніх роботах, була піддана критиці С.Д. Шапченком. Цей автор, заперечуючи В.О. Навроцькому і посилаючись на те саме положення названої постанови, вказав, що основний зміст поняття безпорадного стану полягає в тому, що потерпіла особа не могла розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір насильнику, а одним із проявів такого стану є малолітній вік потерпілої. Очевидно, що є різниця між згодою на вступ у статеві зносини, яку дає дівчина, що досягла 13 років і 11 місяців, і такою ж згодою з боку 7-річної дівчинки. У першому випадку, — пише С.Д. Шапченко, — питання про безпорадний стан треба вирішувати, виходячи з індивідуальних особливостей її розвитку і керуючись, перш за все, основним змістом цього поняття, а в другому — про безпорадний стан потерпілої дійсно свідчить сам її вік[1313]. Думаю, що в основному з цим автором можна погодитись. Але його позиція дещо не послідовна. Заперечити хотілося б у тому, що не лише у першому, а й у другому з наведених С.Д. Шапченком прикладів, як і у всіх інших випадках, до з’ясування факту безпорадного стану потерпілої особи потрібно підходити виходячи із змісту поняття безпорадного стану. Сам по собі вік, виходячи з принципу формально-догматичного тлумачення закону, та й з огляду на сучасну акселерацію, не може автоматично свідчити про наявність безпорадного стану потерпілої особи.
1308
Дудоров О.О. Кримінально-правова характеристика злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи / О.О. Дудоров. — Луганськ: РВВ ЛДУВС, 2011. — 352 с. — С. 235–236.
1309
Фурса В.В. Відмежування розбещення неповнолітніх від насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом та від статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості / В.В. Фурса // Теоретичні та прикладні проблеми кримінального права України: матеріали міжнар. наук. — практ. конф. (2021 травня 2011 р., Луганськ). — Луганськ: ЛДУВС, 2011. — С. 525–530.
1310
Навроцький В.О. Кримінальне право України. Особлива частина: курс лекцій / В.О. Навроцький — К.: Знання, 2000. — 771 с. — С. 194.
1311
Навроцкий В.А. Малолетство как фактор беспомощного состояния потерпевшего от половых преступлений / В.А. Навроцкий // Противодействие преступности: уголовно-правовые, криминологические и уголовно-исполнительные аспекты: материалы III Российского конгресса по уголовному праву (29–30 мая 2008 г., Москва). — М.: Проспект, 2008. — С. 640–642.
1312
Косенко С. Захист неповнолітніх потерпілих від статевих злочинів / С. Косенко / / Право України. — 2002. — № 5. — С. 41–45. — С. 35.
1313
Кримінальне право України. Особлива частина. Підручник для студентів юридичних вузів і факультетів / Г.В. Андрусів, П.П. Андрушко, С.Я. Лихова та інші; за ред. професорів П.С. Матишевського, С.С. Яценка, доцента П.П. Андрушка. — С. 259.