Хотілося б звернути увагу, що підхід, згідно з яким за основу визначення того, чи мали місце добровільні статеві зносини, чи вони були здійснені з використанням безпорадного стану потерпілої особи, потрібно брати до уваги саме те, чи могла потерпіла особа розуміти характер і значення дій, що вчиняються з нею, є не новим. Так, М.І. Бажанов писав, що добровільним визнається такий статевий акт, який вчинено без застосування фізичного насильства, погроз чи використання безпорадного стану потерпілої. Добровільність статевого акту повинна визначатися у кожному випадку тим, чи могла потерпіла через свій вік і розвиток розуміти характер і значення, дій, що з нею вчинялися[1314].
Така ж позиція ЄСПЛ, виражена у рішенні цього суду в справі «М.С. проти Болгарії»[1315], де сказано: «Попри те, що в більшості європейських країн з континентальною правовою традицією визначення в законодавстві складу такого злочину, як зґвалтування, містить згадку про застосування насильства чи погрози його застосування, судова практика та теорія права стоять на позиції, що для кваліфікації зґвалтування принциповим є не так застосування сили чи погрози його застосування, як встановлення відсутності згоди потерпілої на статевий контакт»[1316]. Для такого підходу у згаданому рішенні наводиться гуманістична, заснована на розумінні психології людини, мотивація: «У письмовому викладі думок експертів, поданих на розгляд Суду, вказувалось, що випадки, коли залякана жертва поводиться пасивно або психічно дистанціює себе від акту зґвалтування, свідчать про те, що потерпіла (потерпілий) перебувають під дією травматичного синдрому «психічного інфантилізму («закляклого переляку») — найбільш розповсюдженої психічної реакції, що виникає у жертви в процесі її зґвалтування. За підсумками проведеного дослідження, котре стосувалось жінок віком від 14 до 25 років, було встановлено, що двадцять чотири особи з двадцяти п’яти поводили себе під час акту зґвалтування саме у такий спосіб.
Таким чином, якщо особа, котра не досягла статевої зрілості, добровільно вступила у статеві зносини, усвідомлюючи характер і значення дій, що з нею вчинялися винним, його дії за наявності усіх необхідних ознак складу злочину повинні кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 155 КК України. Якщо ж винний вступив у статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості і 14-річного віку, за видимої добровільності з її боку і яка при цьому не усвідомлювала характеру і значення дій, що з нею вчинялися винним, то вчинене за наявності усіх необхідних ознак складу злочину є зґвалтуванням малолітньої чи малолітнього з використанням безпорадного стану і повинно кваліфікуватись за ч. 4 ст. 152 КК України.
Доцільні ж аргументи В.О. Навроцького про те, що до малолітніх осіб всі мусять ставитися як до недоторканних в сексуальному плані, і що законодавець повинен максимально забезпечити цю недоторканність, сприймаються як слушна пропозиція з розвитку законодавства.
В судовій практиці допускаються помилки в частині розмежування зґвалтування малолітньої чи малолітнього та статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості. Так, Красилівський районний суд Хмельницької області вироком від 7 червня 2005 р. визнав Ч. винним за ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 155 КК України. Судом було встановлено, що Ч. протягом тривалого часу із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування вступав у статеві зносини зі своєю малолітньою дочкою, якій на момент вчинення щодо неї насильницьких дій виповнилося 11 років[1317]. «У цьому випадку, додаткова кваліфікація за ч. 2 ст. 155 КК є зайвою, оскільки відповідальність за зґвалтування малолітньої особи повністю охоплюється диспозицією ч. 4 ст. 152 КК, а ст. 155 КК передбачено відповідальність за статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, при цьому такі статеві зносини з боку потерпілої мають добровільний характер», — вказують автори узагальнення судової практики з аналізованої категорії справ[1318]. Від себе ж хочу додати, що ідеальна сукупність суміжних складів злочинів, однією з розмежувальних ознак яких є спосіб вчинення злочину, взагалі не можлива[1319]. А Сокальський районний суд Львівської області вироком від 22 червня 2005 р. визнав винним К. за ч. 1 ст. 155 КК України. Проте, судом не вирішувалося питання, чи здатна була 12-річна потерпіла за своїм віком розуміти характер вчинюваних за її згодою дій та їх наслідки[1320].
1314
Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть Особенная / А.Я. Светлов, М.И. Бажанов, В.В. Сташис и другие; под ред. А.Я. Светлова, В.В. Сташиса. — К.: Наукова думка, 1985. — 455 с. — С. 154.
1315
Справа «М.С. проти Болгарії» // Європейський Суд з прав людини. Матеріали практики (2004–2005 рр.). Праці Львівської лабораторії з прав людини і громадянина. Серія ІІ. Коментарі прав і законодавства. Випуск 6. — Львів: Світ, 2006. — 440 с. — С. 66.
1317
Судова практика у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи / узагальнення підготовлене суддею Верховного Суду України А.М. Скотарем, начальником управління вивчення та узагальнення судової практики Ф.М. Марчуком і головним консультантом цього управління В.В. Антощуком // Інформаційний сервер Верховного Суду України. [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.scourt.gov.ua/
1319
Детальніше обґрунтування див.: Брич Л. Вирішення питання про сукупність щодо складів злочинів, конструктивною частиною яких є вказівка на поєднання діянь / Л. Брич // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні: матеріали XV регіональної наук. — практ. конф. (4–5 лютого 2009 р., Львів). — Львів: Юридичний факультет Львівського національного університету імені Івана Франка, 2009. — С. 281–285. — С. 281.
1320
Судова практика у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи / узагальнення підготовлене суддею Верховного Суду України А.М. Скотарем, начальником управління вивчення та узагальнення судової практики Ф.М. Марчуком і головним консультантом цього управління В.В. Антощуком // Інформаційний сервер Верховного Суду України. [Електронний ресурс]. — Режим доступу: http://www.scourt.gov.ua/