У рішенні в справі «Даджен проти Об’єднаного Королівства», постановленому Судом 22 жовтня 1981 р. вказано, «що у демократичному суспільстві застосування до гомосексуалістів кримінального покарання може бути виправдане лише у двох випадках: коли кримінальне покарання сприятиме захисту від негативного впливу на осіб, які в силу свого фізичного чи психічного стану надзвичайно вразливі, та для захисту від негативного впливу гомосексуалістів осіб, котрі перебувають у юридичній чи економічній залежності від них»[1324]. «Думка місцевої громадськості може мати значення, — далі йдеться у цьому рішенні Суду, — проте навіть категоричне несприйняття нею гомосексуальних стосунків не може бути підставою для передбачення кримінальної відповідальності за такі дії»[1325]. На момент винесення цього рішення була чинною ст. 122 КК УРСР 1960 р «Мужолозтво», за якою наставала кримінальна відповідальність за статеві зносини чоловіка з чоловіком. Добровільні статеві зносини чоловіка з чоловіком були декриміналізовані Законом України від 12 грудня 1991 р., яким ст. 122 тогочасного КК України була викладена в новій редакції. Згідно з цим законом кримінально караними стали статеві зносини чоловіка з чоловіком за умови, що вони були вчинені із застосуванням фізичного насильства, погрози або з використанням безпорадного стану потерпілого. Водночас аналіз рішення Суду у справі «Даджен проти Об’єднаного Королівства» наштовхує на думку про наявність прогалини у кримінально-правовій регламентації відповідальності за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості у чинному КК України. Адже кримінально правова заборона не поширюється на випадки добровільного гомосексуального зв’язку дорослих осіб з неповнолітніми особами, котрі, однак, досягли статевої зрілості і шістнадцятирічного віку, на втягнення останніх в гомосексуальний зв’язок. Хоча описана поведінка є суспільно небезпечною, адже полягає у негативному — протиприродному впливі на статевий розвиток неповнолітніх.
Висновки
1. Проведене дослідження підтвердило актуальність задекларованої теми для науки і практики кримінального права. Зокрема, обґрунтованою є доцільність формування та існування комплексної теорії розмежування складів злочинів, яка виявляє себе на рівнях законотворення, тлумачення закону та кримінально-правової кваліфікації, і включає концепції: розмежування складів злочинів; відмежування складів злочинів від адміністративних правопорушень.
2. Створення законодавцем складів правопорушень зі спільними ознаками може бути обумовлене різними причинами. Воно може бути викликане доцільністю диференціації кримінальної та іншої юридичної відповідальності. Законодавець може будувати юридичні конструкції зі спільними ознаками, не переслідуючи цілі диференціації відповідальності, а виходячи з обумовленої принципом системності права обов’язковості позначати однакові явища реальної дійсності однаковими юридичними термінами. Тобто, у особливій частині будь-якого КК можуть бути склади злочинів зі спільними ознаками, що не збігаються за об’єктом, і не спрямовані на диференціацію кримінальної відповідальності.
Один з напрямків реалізації принципу диференціації кримінальної відповідальності полягає у створенні складів злочинів, частина ознак яких має однаковий зміст (спільні ознаки). Якщо використання кваліфікуючих і пом’якшуючих ознак, як засобу диференціації кримінальної відповідальності, що поєднана з виділенням відповідно кваліфікованих складів злочинів, передбачених у тій самій статті Особливої частини КК, що й основний склад, та складів злочинів з пом’якшуючими ознаками («привілейованих») як правило, за поодинокими винятками (ч. 4 ст. 187 КК України), супроводжуючись різною за суворістю санкцією порівняно з санкцією норми про основний склад злочину, веде до диференціації кримінальної відповідальності, то створення складів злочинів зі спільними ознаками, що передбачені окремими статтями Особливої частини КК, будучи потугою, не завжди стають проявом реальної диференціації кримінальної відповідальності, оскільки санкції відповідних статей (частин статей) Особливої частини КК не відрізняються за суворістю, що вважається недоліком законодавчої техніки.
3. Наявність складів злочинів зі спільними ознаками, незалежно від того, чи є це проявом диференціації кримінальної відповідальності, чи наслідком порушень законодавчої техніки, призводить до необхідності включати норми, що передбачають такі склади злочинів до версії кримінально-правової кваліфікації, й відповідно до розмежування складів злочинів в процесі вибору кримінально-правової норми.
1324
Рабінович П.М. Особливості тлумачення юридичних норм щодо прав людини (за матеріалами практики Європейського Суду з прав людини). Праці Львівської лабораторії прав людини і громадянина Науково-дослідного інституту державного будівництва та місцевого самоврядування Академії правових наук України / П.М. Рабінович, С.Є. Федик; редкол.: П.М. Рабінович (голов. ред.) та ін. — Серія 1. Дослідження та реферати. Випуск 5. — Львів: Астрон, 2004. — 124 с. — С.87.