У науковій літературі пропонуються різні критерії відмежування злочинів від адміністративних проступків.
Перш за все, автори у своїх роботах звертають увагу на суспільну небезпеку, яку, переважна більшість вчених, чи саму по собі, чи її ступінь[187], або характер і ступінь[188], або ще іменуючи ступенем соціальної небезпеки[189], називають головною розмежувальною ознакою[190], головним критерієм відмежування[191] злочинів від адміністративних правопорушень. Висувалася та відстоювалася й протилежна точка зору[192]. Пропонувався й компромісний варіант: «розмежування адміністративних проступків і кримінальних правопорушень (злочинів) лише за ознакою суспільної небезпеки та засобами регулювання (адміністративне або кримінальне право) є недостатнім»[193].
Так, наприклад, А.Н. Делієв, розглядаючи проблему відмежування кримінально караних і таких, за які настає адміністративна відповідальність, випадків обману покупців, аналізуючи раніше діюче законодавство РРФСР, вказував, що головною ознакою, за якою проводиться відмежування (за термінологією автора — розмежувальною ознакою), виступає ступінь суспільної небезпеки, який у адміністративних правопорушень значно нижчий від ступеня суспільної небезпеки злочинів[194].
Звісно, що безспірним є те, що суспільна небезпека діяння, яка існує незалежно від того, чи бачить її законодавець в даний конкретний момент чи ні, є об’єктивною якістю. За умови, що вона побачена законодавцем, що втілилося у криміналізації певної суспільно небезпечної поведінки, вона стає матеріальною ознакою злочину, яка відрізняє злочин від інших — незлочинних правопорушень. Але цю суспільну небезпеку злочину, як влучно висловився Ю.В. Голік, повинен «побачити» і правозастосувач[195]. А для цього у законі мають бути вказані чіткі формальні показники, що визначають цю матеріальну ознаку злочину. Виходячи з положення, закріпленого у ч. 1 ст. 2 КК України: «Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом», такими показниками є ознаки складу злочину.
Як відомо суспільна небезпека не є самостійною ознакою складу злочину. Це ознака загального поняття злочину, яка стосовно кожного конкретного складу злочину визначається сукупністю його об’єктивних і суб’єктивних ознак[196]. Правда, В.О. Навроцький на відміну від Е.Н. Жевлакова стверджував, що «далеко не всі ознаки складу злочину «формують» його суспільну небезпеку. Зокрема, не є ознаками, які визначають суспільну небезпеку посягання, такі, як причиновий зв'язок, загальні ознаки суб'єкта». Крім того, цей автор виділяє такі ознаки складу злочину, які «головним чином і визначають його суспільну небезпеку». До таких ознак він відносив: важливість об’єкта злочинного посягання, характер і розмір злочинних наслідків, спосіб, місце, час, обстановку, знаряддя вчинення злочину, форму вини, мотив та мету дій особи, ознаки спеціального суб’єкта[197]. Не можна погодитися з тим, що до цього переліку В.О. Навроцький не відніс суспільно-небезпечне діяння. Адже воно, перш за все, і визначає наявність суспільної небезпеки злочину в цілому.
Через те, що суспільна небезпека не є самостійною ознакою складу злочину, більше того є характеристикою не доступною для безпосереднього сприйняття і оцінювання, вона не може виконувати функцію критерію відмежування. В основі того, що учені обрали критерій, не придатний для виконання покладеної на нього дослідниками функції, лежить помилка у виборі об’єкта відмежування елементів у системі всіх законодавчих моделей деліктної поведінки — те, що відмежування здійснювалося авторами між явищами реальної дійсності: злочином і проступком.
За відсутності у законодавстві РРФСР на той час будь-яких ознак, які б давали можливість відмежувати досліджувані А.Н. Делієвим делікти: злочинний обман покупців від обману покупців — адміністративного проступку, учений запропонував вирішувати це питання на підставі положень Загальної частини КК, зокрема норми про малозначність діяння. Справедливо стверджуючи, що обман покупців за умов, передбачених у нормі про малозначність не є злочином, автор висунув критерії для встановлення малозначності обману покупців. Вивчення слідчої і судової практики цим автором, показало, що малозначним, і відповідно таким, що не тягне кримінальної відповідальності, на практиці визнається такий обман, який, по-перше, вчиняється за відсутності кваліфікуючих ознак складу злочину про обман покупців; по-друге, вчиняється за наявності обставин, які пом’якшують покарання; по-третє, вчиняється за наявності позитивної характеристики особи правопорушника. А.Н. Делієв не висловив свого ставлення до позиції правозастосовної практики в цій частині.
187
Зражевський О.В. Кримінально-правова характеристика порушення законодавства про захист рослин: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / О.В. Зражевський — К.: КНУВС, 2010. — 19 с. — С. 15; Малинин В.Б., Парфенов А.Ф. Объективная сторона преступления / В.Б. Малинин, А.Ф. Парфенов. — СПб.: Изд-во Юридического института (Санкт-Петербург), 2004. — 301 с. — С. 17; Присяжний В.М. Кримінальна відповідальність за забруднення, засмічення та виснаження водних об'єктів: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / В.М. Присяжний. — К.: КНУВС, 2006. — 20 с. — С. 16.
188
Фефилова В.Ф. Разграничение преступлений и проступков (значение признаков объективной стороны правонарушения) / В.Ф. Фефилова / / Вестник Московского университета. — 1976. — № 4. — С. 50–56; Фефилова В.Ф. О критерии разграничения преступлений и проступков по советскому праву (значение признаков субъекта и субъективной стороны) / В.Ф. Фефилова // Вестник Московского университета. — 1975. — № 4. — С. 77–83.
189
Сахаров А. Разграничение преступлений и иных правонарушений / А. Сахаров // Социалистическая законность. — 1974. — № 7. — С. 32–35.
190
Делиев А.Н. Разграничение уголовно наказуемых и административно наказуемых случаев обмана покупателей / А.Н. Делиев // Актуальные проблемы ответственности за посягательства на экономическую систему СССР: Межвуз. сб. науч. тр. / Горьк. ВШ МВД СССР. — Горький, 1983. — С. 160–168.
191
Коробеев А. Отграничение автотранспортных преступлений от административных проступков / А. Коробеев // Советская юстиция. — 1985. — № 14. — С. 10–12; Фефилова В.Ф. Разграничение преступлений и проступков (значение признаков объективной стороны правонарушения) / В.Ф. Фефилова // Вестник Московского университета. — 1976. — № 4. — С. 50–56.
192
Брич Л.П. Закономірності відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень за законодавством України / Л.П. Брич // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні. Матеріали ХІІ регіональної науково-практичної конференції (9-10 лютого 2006 р.). — Львів: Видавничий центр юридичного факультету ЛНУ ім. І. Франка, 2006. — С. 326–328; Брич Л.П. Проблема критеріїв відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень у кримінально-правовій науці / Л.П. Брич // Вісник Львівського університету. Серія юридична. — Вип. 43. — 2006. — С. 255–272.
193
Волощук А.М. Розмежування кримінальних правопорушень та адміністративних проступків у контексті положень реформи адміністративного та кримінального законодавства України / А.М. Волощук // Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. Серія юридична. — Львів, 2012. — Вип. 4. — С. 264–273. — С. 269.
194
Делиев А.Н. Разграничение уголовно наказуемых и административно наказуемых случаев обмана покупателей / А.Н. Делиев // Актуальные проблемы ответственности за посягательства на экономическую систему СССР: Межвуз. сб. науч. тр. / Горьк. ВШ МВД СССР. — Горький, 1983. — С. 160–168.
195
Голик Ю.В. Философия уголовного права: современная постановка проблемы / Ю.В. Голик // Философия уголовного права / ред., вступит. статья докт. юрид. наук, проф. Ю.В. Голика. — СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2°04. — 348 с. — С. 6–52. — С. 50–51.
196
Жевлаков Э.Н. Уголовно-правововая охрана природной среды в Российской Федерации / Э.Н. Жевлаков. — М.: ЗАО «Бізнес-школа «Интел-Синтез», 1997. — 240 с. — С. 74; Навроцький В.О. Теоретичні проблеми кримінально-правової кваліфікації: дис… д-ра юрид. наук: спец. 12.00.08 / В.О. Навроцький. — Харків, 2000. — 412 с. — С. 92.
197
Навроцький В.О. Теоретичні проблеми кримінально-правової кваліфікації: дис… д-ра юрид. наук / В.О. Навроцький. — Харків, 2000. — 412 с. — С. 92.