Теоретична помилка допущена у пропозиціях Президента України В.А Ющенка до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення і Кримінального кодексу України», прийнятого Верховною Радою України 19 січня 2006 р., і відхиленого Президентом України. Серед мотивів, з яких Президентом було відхилено цей закон, фігурували й такі: «кримінальна відповідальність за порушення законодавства, що регулює здійснення операцій з металобрухтом (ст. 213 Кримінального кодексу), настає за вчинення злочину при обтяжуючих обставинах, а адміністративна — за умови відсутності таких обставин (ст. 16410 Кодексу про адміністративні правопорушення). Те саме стосується і таких злочинів, як випуск або реалізація недоброякісної продукції, порушення правил охорони надр, порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки (статті 227, 240 і 270 Кримінального кодексу) тощо, та адміністративних правопорушень, передбачених відповідними статтями Кодексу України про адміністративні правопорушення».
Позитивна характеристика особи правопорушника також є обставиною, яка відповідно до загальних засад призначення покарання (п. 3 ст. 65 КК України) враховується у призначенні покарання. Вона не впливає на кваліфікацію дій особи. А тому не може виступати ознакою, за якою відбувається відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень. Н.Ф. Кузнєцова у свій час писала, що для відмежування злочинів і незлочинних правопорушень істотними є лише ознаки самого діяння, а дані, що характеризують особистість правопорушника, враховуватись не повинні[202]. Така ж думка висловлена й у працях інших авторів[203]. Залежність відповідальності від властивостей особистості суперечить основі кримінального права — відповідальності лише за поступки, діяння і в межах цього діяння, писала Т.А. Лєснієвскі-Костарєва, доводячи недоцільність використання у законі для диференціації кримінальної відповідальності особистісних характеристик, що не проявляються в суспільно небезпечному діянні, як кваліфікуючих чи пом'якшуючих ознак складу злочину. Обставини, що не характеризують діяння, не можуть бути використані ні для встановлення, ні для диференціації відповідальності, — резюмувала ця авторка[204].
Інші ознаки, запропоновані А.Н. Делієвим, як відмежувальні між кримінально-караним обманом покупців та обманом покупців, який тягне адміністративну відповідальність, такі як: одиничний характер обману (А.Н. Делієв мав на увазі, що він вчинений вперше і стосовно одного потерпілого), незначний розмір заподіяної шкоди, заслуговують на увагу. А найважливіше зі сказаного А.Н. Делієвим є те, що ці ознаки мають бути закріплені в законі. Також вважаю за потрібне уточнити, що зміст їх має бути чітким, тобто ознаки повинні бути формально визначені, або ж їх зміст має бути роз’яснений у примітках до відповідних статей, бо використана для відмежування, наприклад, така ознака як незначний розмір заподіяної шкоди, яку пропонує А.Н. Делієв, замість полегшити, утруднила б застосування права в частині відмежування злочинів від адміністративних правопорушень. Ex ambiquo controversia nascitur [неясність породжує суперечність][205], — вважали давньоримські юристи.
А.І. Коробєєв, звертаючи увагу на те, що існування норм про адміністративну відповідальність за автотранспортні правопорушення викликає необхідність вироблення чітких критеріїв, які б дозволяли правильно кваліфікувати автотранспортні правопорушення або як адміністративні проступки, або як злочини, основним таким критерієм називає ступінь суспільної небезпеки діяння[206]. Ступінь суспільної небезпеки діяння, на думку А.І. Коробєєва, знаходить свій вияв у характері порушених правил, розмірі заподіяної шкоди, місці, часі, способі вчинення правопорушення, особливостях суб’єкта і суб’єктивної сторони.
202
Кузнєцова Н.Ф. Преступление и преступность / Н.Ф. Кузнецова. — М.: Изд-во Московского ун-та, 1969. — 232 с. — С. 124.
203
Фефилова В.Ф. О критерии разграничения преступлений и проступков по советскому праву (значение признаков субъекта и субъективной стороны) / В.Ф. Фефилова // Вестник Московского университета. — 1975. — № 4. — С. 7783. — С. 79–80.
204
Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика / Т.А. Лесниевски-Костарева. — М.: Норма, 1998. — 296 с. — С. 189.
205
Латинские юридические изречения / автор-составитель проф. Е.И. Темнов. — М.: Экзамен, 2003. — 384 с. — С. 11.
206
Коробеев А. Отграничение автотранспортных преступлений от административных проступков / А. Коробеев // Советская юстиция. — 1985. — № 14. — С. 10–12.