Досить розмито характеризує критерії відмежування конкретного складу злочину і адміністративних правопорушень І.О. Харь: «У дисертації також проводиться відмежування злочину забруднення атмосферного повітря і аналогічних адміністративно-правових деліктів, передбачених ст. ст. 78, 781, 79, 80, 81 КУпАП. Аргументується, що таке розмежування необхідно проводити не лише на підставі кількісних характеристик — ступеня суспільної небезпечності, але й з використанням об’єктивних і суб’єктивних ознак порівнюваних діянь, тобто необхідно ще крім істотної шкоди долучатися до діяння, засобів, наслідків тощо. У роботі конкретизуються ці відмежувальні ознаки стосовно злочину, передбаченого ст. 241 КК і перелічених відповідних адміністративних деліктів. Стверджується, що ступінь суспільної небезпечності діяння істотно змінюється залежно від зміни характеру виду забороненої поведінки»[209].
О.В. Скворцова — одна з не багатьох українських дослідників, котрі розглядаючи проблему відмежування конкретного складу злочину від складу відповідного адміністративного правопорушення пропонувала певні узагальнені, систематизовані підходи. Відмежування «кримінально караної порубки лісу від аналогічного адміністративно караного делікту» вона пропонує «здійснювати за трьома конкретними критеріями: 1) за підставою того чи іншого виду юридичної відповідальності (для кримінальної відповідальності це — злочин у вигляді незаконної порубки лісу; для адміністративної відповідальності — аналогічне адміністративне правопорушення); 2) за ознаками даних видів правопорушень (кожному з них властиві: суспільна небезпека, кримінальна або адміністративна протиправність відповідно, винність та караність); 3) за особливостями складів даних правопорушень у вигляді незаконної порубки лісу, які зазначено в диспозиціях відповідних норм кримінального та адміністративного законодавства»[210]. З усіх запропонованих критеріїв прийнятними є лише ті, що названі у третьому пункті, тобто ті, які зводяться до ознак складу злочину та ознак відповідного йому складу адміністративного правопорушення.
М.І. Хавронюк, розглядаючи питання про «відмежування злочинів від інших правопорушень» виділяє специфічні ознаки злочину, за якими він відрізняється від інших правопорушень: «1) його суспільна шкідливість сягає ступеню суспільної небезпеки. Остання властива не всім видам правопорушень. Загальноприйнятим є, що суспільно небезпечними діяннями визнаються злочини і адміністративні правопорушення. Той факт, що суспільно небезпечними діяннями є тільки злочини, спростовується, зокрема, положеннями ч. 2 ст. 1 КК, де зазначено, що «Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами»; 2) злочинам властива спеціальна протиправність: згідно з ч. 3 ст. 3 КК злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки (зокрема, судимість) визначаються тільки КК; 3) деліктоздатним суб’єктом за кримінальним законом (ст. 18 КК) визнається тільки фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до КК може наставати кримінальна відповідальність; 4) винність є обов’язковою ознакою будь-якого злочину. Це відрізняє його, зокрема, від деяких цивільних правопорушень, які визнаються такими незалежно від наявності вини»[211].
Ці ж «специфічні ознаки» вказаний автор вважає тими критеріями, на підставі яких слід здійснювати відмежування злочинів від інших правопорушень.
Але названі М.І. Хавронюком «специфічні ознаки» належать до тих, за якими взагалі всі злочини абстрактно відрізняються від будь-якого правопорушення. Застосування наведених вченим «критеріїв» не дасть практичного результату, коли потрібно буде відмежувати конкретний склад злочину від складу конкретного правопорушення.
Критеріями ж відмежування, складу злочину від складу адміністративного правопорушення можуть бути конкретні однойменні названі в законі (наявні) ознаки з одного боку складу злочину, з другого — названі або неназвані в законі (наявні або відсутні) ознаки формалізованого в законі складу правопорушення. Такими на сьогоднішній день, є адміністративні правопорушення.
М.І. Хавронюк стверджує, що, коли одним і тим самим діянням вчиняються правопорушення, відповідальність за які передбачена КК та іншим (не кримінальним) законом, треба говорити не про відмежування злочинів чи інших правопорушень, а про сукупність злочинів та інших правопорушень. З цим твердженням погодитись не можна. Особливо актуальною є ця проблема щодо співвідношення злочинів і правопорушень, якщо ознаки останніх не формалізовані в законі (дисциплінарні, цивільні, деякі адміністративні). Якраз спочатку потрібно подолати проблему відмежування: з’ясувати мають місце ознаки злочину, чи проступку. Якщо буде встановлено, що мають місце ознаки саме проступку, а не злочину, то питання сукупності відпадає саме по собі.
209
Харь І.О. Кримінально-правова охорона атмосферного повітря: автореферат дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / І.О. Харь. — Запоріжжя: Класичний приватний університет, 2010. — 20 с. — С. 11.
210
Скворцова О.В. Кримінально-правова характеристика незаконної порубки лісу за кримінальним законодавством України (на підставі матеріалів практики автономної республіки Крим): автореферат дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / О.В. Скворцова. — Одеса: Одеська національна юридична академія, 2007. — 18 с. — С. 13.
211
Хавронюк М.І. Довідник з Особливої частини Кримінального кодексу України / М.І. Хавронюк. — К.: Істина, 2004. — 504 с. — С. 18.