Законодавчі конструкції: як складу умисного вбивства, поєднаного зі зґвалтуванням потерпілої особи або насильницьким задоволенням із нею статевої пристрасті неприродним способом (п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України), так і складу хуліганства, поєднаного з опором представникові влади або представникові громадськості, який виконує обов’язки з охорони громадського порядку (ч. 3 ст. 296 КК України), так і складу одержання неправомірної вигоди службовою особою, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди (ч. 4 ст. 368 КК України), так і складу порушення законів і звичаїв війни, поєднаного з умисним вбивством (ч. 2 ст. 438 КК України)[277], сформовані так, що діяння, яким заподіюється шкода об’єкту злочину, вчиняється поєднано з іншим діянням, яке передбачене у КК як самостійний склад злочину. Зв’язки між поєднаними ознаками тут є юридично тотожними. Системний підхід[278] передбачає, що мають бути чіткі й однакові правила, як тлумачення, так і кваліфікації для всіх юридично тотожних ситуацій у правозастосуванні.
Виходячи з лінгвістичного значення терміну «поєднаний», у кримінальному праві його треба розуміти так, що цим терміном законодавець вказує не на істотні ознаки явища, яким є конкретний склад злочину, а на наявність певних умов існування цього явища. Зокрема, на одночасне вчинення злочинів, на те, що один злочин вчиняється в процесі вчинення іншого — «основного» діяння, тобто в обстановці вчинення іншого злочину. Одночасне вчинення злочинів не означає, що той злочин, юридичний склад якого містить вказівку на поєднання, охоплює інший. Одночасність також не означає одномоментність вчинення злочину, як це зрозумів Т.І. Созанський[279]. Відповідно, це інше діяння має бути окремо відображене у формулі кваліфікації. Вчинене характеризується як реальна сукупність злочинів[280]. Лише вчинення певного діяння поєднано з іншим, передбаченим як самостійний склад злочину, діянням, в одних випадках (ст. 353 КК України) надає цьому основному діянню якості суспільної небезпеки, щоб бути визнаним законодавцем злочином. Саме поєднання є умовою криміналізації відповідного діяння. В інших випадках (п. 10 ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 181; ч. 3 ст. 296 КК України) саме у поєднанні втілена підвищена суспільна небезпека, яке, відповідно, і є кваліфікуючою ознакою. З проведеного аналізу можна зробити висновок, що використовуючи термін «поєднаний» законодавець має вказувати не на одиничний складений склад злочину, як враховану законодавцем сукупність злочинів, а позначати органічний зв’язок певного суспільно небезпечного діяння з іншим діянням.
Саме поєднання суспільно небезпечних діянь має місце у разі одержання неправомірної вигоди службовою особою, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди (ч. 4 ст. 368 КК України); одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди (ч. 3 ст. 3692 КК України). Тому, кваліфікація одержання службовою особою неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням неправомірної вигоди, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 368 і ч. 2 ст. 189 КК України; а одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 3691 2 і ч. 2 ст. 189 КК України, узгоджується з принципом повноти кримінально-правової кваліфікації та не суперечить принципу non bis in idem.
Розглядаючи проблему з позицій de lege ferenda, слід звернути увагу на те, що оскільки термін «поєднаний» означає одночасне існування у одній площині (в один час, у одному просторі, в одній обстановці) кількох відокремлених, самостійних явищ, то цей термін повинен використовуватись законодавцем в одиничних випадках лише для позначення зв'язку саме таких явищ. Проте, немає підстав стверджувати, як це зустрічається у кримінально-правовій літературі[281], що така конструкція означає вказівку на наявність єдиного, тобто одночасного, умислу на вчинення обидвох посягань. Законодавцю слід відмовитися від використання цього терміна, як такого, що за своїм лінгвістичним значенням не відповідає покладеній на нього логічній функції у конструкції складу злочину, для позначення, наприклад, того, що певне діяння вчиняється визначеним способом. Адже суспільно небезпечне діяння і спосіб його вчинення — явища нерозривні. У судженні, яким є відповідний склад злочину, вони перебувають у зв’язку певного предмета з його ознакою. Відповідна конструкція, наприклад, у складі розбою могла б бути сформульована за допомогою єднального сполучника «із»: «напад… із застосуванням насильства…», або «напад…, що виявився у застосуванні насильства…».
277
Стосовно порушення законів і звичаїв війни, поєднаного з умисним вбивством (ч. 2 ст. 438 КК України), у кримінально-правовій літературі висловлюють думку, що умисне вбивство при вчиненні порушення законів і звичаїв війни виступає його складовою частиною й не потребує окремої кваліфікації (Базов В.П. Кримінальна відповідальність за порушення законів та звичаїв війни (аналіз складу злочину): автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / В.П. Базов. — Харків: Національна юридична академія імені Ярослава Мудрого, 2009. — 21 с. — С. 12.
278
Блауберг И.В., Системный подход в современной науке / И.В. Блауберг, B.Н. Садовский, Э.Г. Юдин // Проблемы методологии системного исследования. — М.: Мысль, 1970. — С. 7–48. — С. 16–17; Коханюк Т.С. Системне тлумачення кримінального закону: дис… канд. юрид. наук: спец.: 12.00.08 / Т.С. Коханюк. Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2011. — 285 с. — C. 70; Черданцев А.Ф. Системообразующие связи права / А.Ф. Черданцев // Советское государство и право. — 1974. — № 8. — С. 10–17.
279
Созанський Т.І. Кваліфікація сукупності злочинів / Т.І. Созанський. — Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2012. — 240 с. — С. 155.
280
Підтримку саме такого розуміння терміну «поєднаний», що використовується законодавцем у конструкціях деяких злочинів, висловлює О. О. Дудоров (Дудоров О.О. Кримінально-правова характеристика злочинів проти статевої свободи та статевої недоторкаості особи. — Луганськ: РВВ ЛДУВС ім. Е.О. Дідоренка, 2011. — 352 с. — С. 179–180).
281
Шигонін О.Б. Умисне вбивство, поєднане із зґвалтуванням або насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом: кримінологічна характеристика та запобігання: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / О.Б. Шигонін. — Харків: Харківський національний університет внутрішніх справ, 2011. — 22 с. — С. 8.