Тому твердження, що «відмінність цих (йдеться про «Терористичний акт» і «Посягання на життя державного чи громадського діяча» — Л.Б.) злочинів полягає у моменті закінчення злочину»[413] суперечать правилам порівняння понять. Як відомо, момент закінчення злочину не є ознакою складу злочину. Він залежить від того, як сконструйована об’єктивна сторона того чи іншого складу злочину. З логічної точки зору, момент закінчення злочину можна визначити, як абстрактне поняття, тобто «поняття яке відображає не предмет, а його властивість чи відношення…»[414]. Явища ж можуть порівнюватися і відрізнятися одне від одного за ознаками, що характеризують їхню сутність. Адже властивості явищ похідні і визначаються їхньою сутністю.
В.О. Навроцький писав, що розмежувальними ознаками окремих злочинів виступають тільки обов’язкові, конститутивні ознаки складу — ті, котрі прямо названі в диспозиції відповідних статей Особливої частини КК[415]. З останнім з наведених тверджень В.О. Навроцького загалом можна погодитися. Дійсно, якщо суміжними є основні склади злочинів, то розмежувальними не можуть бути ознаки, які в одному складі є обов’язковими, стосовно іншого — кваліфікуючими, або взагалі не є ознаками цього складу. В такій ситуації відсутнє виключення ознаками одна одної. Тому розмежування за правилами, що застосовуються до співвідношення суміжних складів злочинів, в такому разі не можливе. Адже, наприклад, суспільно небезпечні наслідки можуть реально і настати, але не будучи передбаченими, як ознака основного складу, не можуть відігравати ролі у розмежуванні складів злочинів. Так, основний склад ненадання допомоги хворому медичним працівником (ч. 1 ст. 139 КК України) — формальний. Основний склад неналежного виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником (ч. 1 ст. 140 КК України) — матеріальний. Суспільно небезпечні наслідки в складі цього злочину названі в законі як тяжкі наслідки для хворого. Але суспільно небезпечні наслідки не можуть виступати розмежувальною ознакою цих суміжних складів злочинів, бо смерть хворого або інші тяжкі наслідки названі як кваліфікуюча ознака, передбачена у ч. 2 ст. 139 КК України. І у разі їх настання в результаті діяння, передбаченого у ч. 1 ст. 139 КК України, вчинене може бути кваліфіковане за ч. 2 цієї статті.
Звідси, напрошується висновок, що розмежування здійснюється, за загальним правилом, між основними складами злочинів. Адже основний склад злочину, будучи результатом криміналізації певного типу суспільно небезпечної поведінки, вміщує істотні ознаки цього типу суспільно небезпечної поведінки. Кваліфікуючі ж ознаки, як відомо, це ознаки, в яких втілене законодавче розуміння про підвищений ступінь суспільної небезпеки того чи іншого злочину. Так, здійснюючи розмежування самовільного залишення військової частини або місця служби з іншими складами злочинів, що мають з ним спільні ознаки, В.К. Грищук та М.М. Сенько задекларували, що розмежування проводитиметься лише щодо основних складів злочинів[416]. Хоч саме такий підхід вони ніяк не аргументували, але його слід визнати правильним. Розмежовувати ж кваліфіковані склади різних злочинів, не з'ясувавши відмінності між основними складами тих самих злочинів, як це зробив С.В. Расторопов[417], не логічно.
Проте, повністю заперечувати доцільність розмежування суміжних складів злочинів з врахуванням кваліфікуючих ознак не можна. Зокрема, для тих випадків, коли відповідником ознаки певного основного складу злочину є незбіжна з нею за змістом кваліфікуюча ознака з іншого складу злочину, і обидві ці ознаки відображені порівнюваними поняттями (розмежувальними ознаками є ті, що відображені несумісними порівнюваними поняттями). Відтак, пару суміжних складають основний склад одного злочину і кваліфікований іншого. За таких умов до уваги у розмежуванні слід брати й кваліфікуючі ознаки.
Слушне зауваження В.О. Навроцького про те, що розмежувальні ознаки повинні бути прямо названі в диспозиціях відповідних статей Особливої частини КК, має бути адресоване, перш за все, законодавцю. Щодо правозастосування можна вказати на винятки з цього правила, коли в одному із суміжних складів ознака, за якою має проводитись розмежування, названа, а в іншому — ні. Ці винятки обумовлені недоліками законодавчої техніки, коли ознака, яка об’єктивно властива тому чи іншому складу, законодавцем не передбачена. Об’єктивна необхідність наявності такої ознаки обумовлюється, перш за все, принципом системності кримінального права. В такому випадку наявність неназваної ознаки доводиться припускати. Наприклад, в цілях розмежування зґвалтування малолітньої чи малолітнього (ч. 4 ст. 152 КК України) і статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості (ч. 1 ст. 155 КК України), потрібно презюмувати, що неназваний в диспозиції ч. 1 ст. 155 КК України спосіб вчинення цього злочину, полягає у використанні добровільної згоди потерпілої особи на статевий зв’язок.
413
Гізімчук С.В. Терористичний акт та його відмінність від суміжних злочинів / С.В. Гізімчук // Проблеми відповідальності за злочини проти громадської безпеки за новим Кримінальним кодексом України: матеріали міжнародного науково-практичного семінару (1–2 жовтня 2002 року, м. Харків). — Харків, 2003. — С. 218–221. — С. 221.
414
Жеребкін В.Є. Логіка: підручник / В.Є. Жеребкін. — 7-ме вид., стер. — К.: Т-во «Знання», КОО, 2004. — 255 с. — С. 34.
415
Навроцький В.О. Проблеми кваліфікації злочинів: конспект лекцій / В.О. Навроцький. — Львів: Львівський держ. ун-т, 1993. — 84 с. — С. 65.
416
Грищук В.К. Кримінальна відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби / В.К. Грищук, М.М. Сенько. — Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2007. — 308 с. — С. 213.
417
Расторопов С.В. Уголовно-правовая охрана здоровья человека от преступных посягательств: монография / С.В. Расторопов. — 2-е изд., перераб. и доп. — СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. — 489 с. — С. 357–391.