Обычные права благородных по своему содержанию восстают против формы всеобщего закона. Они не могут быть отлиты в форму законов, так как представляют собой оформившееся беззаконие. Противореча по своему содержанию форме закона — всеобщности и необходимости, — эти обычные права том самым показывают, что они являются обычным бесправием; их нельзя поэтому отстаивать в противовес закону, а, напротив, они — как нечто, противоположное закону, — должны быть отменены, и пользование ими должно даже повлечь за собой то или иное наказание. Ведь действие того или иного лица не перестаёт быть незаконным оттого, что этот способ действия стал для данного лица привычкой, — подобно тому, как сын разбойника, также занимающийся разбоем, не может быть оправдан его семейной идиосинкразией. Если человек намеренно нарушает закон, то подлежит наказанию его намерение; если же он это делает по привычке, то наказанию подлежит его привычка, как дурная привычка. При господстве всеобщих законов разумное обычное право есть не что иное, как обычай установленного законом права, ибо право не перестало быть обычаем оттого, что конституировалось как закон, — оно перестало быть только обычаем. Для того, кто руководствуется правом, право становится его собственным обычаем; правонарушитель же принуждается к тому, чтобы повиноваться праву, хотя оно и не является для него обычаем. Право не зависит больше от случайности — от того, разумен или неразумен обычай; обычай, наоборот, становится разумным, потому что право превратилось в закон, потому что обычай стал государственным обычаем.
Как обособленная область, существующая наряду с тем правом, которое установлено законом, обычное право поэтому разумно только там, где это право существует наряду с законом и кроме него, где обычай есть предвосхищение установленного законом права. Об обычном праве привилегированных сословий и поэтому не может быть и речи. Закон признаёт не только их разумное право, но часто даже и их неразумные притязания. Привилегированные сословия не имеют права предвосхищать закон, ибо закон предвосхитил все возможные выводы из их права. Они поэтому настаивают на обычном праве только как на источнике для menus plaisirs{52}, — для того, чтобы то же самое содержание, которое в законе рассматривается согласно его разумным границам, нашло в обычае широкий простор для причуд и притязаний, выходящих за эти разумные границы.
Но если эти обычные права благородных являются обычаями, противоречащими понятию разумного права, то обычные права бедноты — это права, противоречащие обычаям позитивного права. Содержание обычного права бедноты восстаёт не против формы закона, — оно, скорее, восстаёт против своей собственной неоформленности. Форма закона не противоречит этому содержанию, но только оно не приобрело ещё этой формы. Достаточно самого небольшого размышления, чтобы увидеть, как односторонне рассматривали и должны были рассматривать просвещённые законодательства обычные права бедноты, наиболее богатым источником которых можно считать различные германские права[61].
Самые либеральные законодательства ограничивались по отношению к частному праву тем, что формулировали и возводили в нечто имеющее всеобщее значение те права, которые имелись налицо. Там, где таких прав не было, они их и не создавали. Местные обычные права они отменяли, но при этом упускали из виду, что, в то время как беззаконие сословий проявлялось в форме произвольных притязаний, права тех, кто стоял вне сословий, проявлялись в форме случайных уступок. Эти законодательства поступали правильно по отношению к тем, кто, кроме права, пользовался ещё и покровительством обычаев, но неправильно по отношению к тем, кто, будучи бесправным, пользовался только покровительством обычаев. Раз они обратили в законные требования произвольные притязания, если только в последних можно было найти хоть какое-то разумное правовое содержание, — то они должны были бы также обратить случайные уступки в необходимые. Мы можем пояснить это на одном примере, на примере монастырей. Монастыри были уничтожены, имущество их секуляризовано, и это было справедливо. Но, с другой стороны, случайная поддержка, которую бедняки находили в монастырях, не была заменена никаким другим положительным источником дохода. Когда монастырская собственность была превращена в частную собственность, монастыри получили известное вознаграждение; невознаграждёнными остались лишь бедные, которые жили поддержкой монастырей. Более того, перед бедными были воздвигнуты новые преграды, отрезавшие их от старого права. Это имело место при всех превращениях привилегий в права. Вместе с этим устранялся и положительный момент, который был связан с этими злоупотреблениями и в котором также отразилось злоупотребление, поскольку право одной стороны было превращено в нечто случайное, но устранение положительного момента происходило не так, что законодательства претворяли случайное в необходимое, а так, что они от этого случайного абстрагировались.
61
Имеются в виду так называемые «варварские правды» («leges barbarorum»), составленные в V–IX вв. и представлявшие собой запись обычного права различных германских племён (франков, фризов и др.). — 127.