Что касается до степени убеждения, установленных формальною теорией доказательств, то большей известностью пользуется принятое еще глоссаторами деление доказательства на полное (plena probatio) и неполное (probatio minus plena). Неполное и делилось на половинное (prob. semiplena) и на доказательство больше или меньше половины (semiplena major vel minor).
Это механическое воззрение, замечает Гейер (Holtzendorf's Handbuch des Strafprocesses, p. 207), ведущее свое начало от положения, выработанного в римской юриспруденции, привело к тому, что одному свидетелю стали придавать значение половинного доказательства. Каролина тоже говорит об одном свидетеле, как об "Halbbeweisung". Между тем, как против такого воззрения уже поднимались возражения в XVII веке, мы с ним встречаемся еще в Кодексах баварском 1813 года и австрийском 1853 года. Австрийский кодекс для полного доказательства требует стечения двух "неполных", причем сила неполного доказательства, в сравнении с простым "подозрением", определяется то как 1 1/2: 1, то как 2: 1 и т. д. Во II ч. XV т. проводится также деление доказательств на совершенные и несовершенные (ст. 304). Одного совершенного доказательства достаточно для признания осуждения несомнительным (ст. 306). Одно несовершенное доказательство вменяется только в подозрение (ст. 308).
В современных судопроизводственных кодексах, отвергнувших формальную теорию доказательств, "несовершенные" доказательства, конечно, уже не встречаются, однако попадаются случаи, когда закон говорит не о достоверности фактов, а о какой-то невысокой степени вероятности, которая служит основанием для принятия некоторых процессуальных мер. Cюда, например, относятся следующие случаи по нашему Уставу уголовного судопроизводства:
а) Законные поводы к начатию предварительного следствия, вычисленные в Уставе уголовных судопроизводств. Все эти поводы представляют доказательства, достаточные для начатия дела. Закон как бы признает за ними временную силу для судопроизводственной цели.
К этим законным поводам относятся: 1) объявления и жалобы частных лиц; 2) сообщения полиции, присутственных мест и должностных лиц; 3) явка с повинною; 4) возбуждение дела прокурором, и 5) возбуждение дела по непосредственному усмотрению судебного следователя. Все эти законные поводы к начатию предварительного следствия, fundamenta inquisitionis, суть собственно обстоятельства, которым закон придает, при известных условиях, значение вероятности, во всяком случае, такое, что следователь получает право приступить к действию. Характерным здесь является то, что достоверность здесь какая-то невысокая и признается на время, для определенной цели. Все исчисленные выше обстоятельства, по выражению мотивов (см. издание Государственной канцелярии, стр. 131), возбуждают сильное подозрение.
b) При предании суду также оценивается сила доказательств, так сказать, приблизительно[16].
с) При избрании меры к пресечению обвиняемому способов уклониться от следствия принимается в соображение, между прочим, "сила представляющихся против него улик" (ст. 421). Мы здесь опять встречаемся со случаем определения степени достоверности для временной цели.
d) Cт. 710: "О причинах отвода свидетелей суд не производит исследований, но основательность или неосновательность отвода определяет по имеющимся в деле сведениям, по представленным сторонами доказательствам и по отзывам отводимых лиц. В сомнительных случаях отводимые лица допрашиваются без присяги". Здесь мы наталкиваемся опять на случаи определения достоверности особым путем, но не таким, каким вообще добывается достоверность фактов, составляющих предмет судебного исследования. Конечно, такой особый порядок объясняется необходимостью. В мотивах сказано: "При устном производстве судебного следствия в заседании суда основательность или неосновательность отвода надлежит определить по представленным сторонами доказательствам и по отзывам отводимых лиц, без производства какого-либо изыскания о причинах отвода; иначе каждое судебное заседание прерывалось бы для учинения подобного изыскания, в котором не будет особенной надобности, если принять за правило, что в сомнительных случаях отводимые лица допрашиваются без присяги"[17]. К обсуждаемым случаям не должна быть относима оценка обстоятельств, производимая судом на основании 575 ст. Устава уголовного судопроизводства.
16
Миттермайер (Beweislehre, р. 7): "Вопрос о силе доказательства возникает в процессе не только в конце производства, где обсуждаются основательность обвинения и существование виновности, но и в течение всего следствия и в различных стадиях процесса, по мере того, как следователю нужно решить: существует ли достаточная вероятность совершенного преступления или виновности подсудимого, чтобы судья имел право предпринять те или другие процессуальные действия. Подобные вопросы возникают: a) когда нужно решить вопрос, начать ли следствие против известного лица; б) следует ли арестовать данное лицо; с) существуют ли необходимые условия для того, чтобы поставить человека в положение подсудимого, предать его суду?" Cт. 534 Уложения уголовного судопроизводства требует для предания суду признания следствия достаточно полным, что, конечно, касается доказательств, так как член — докладчик, по ст. 531, прочитывает в подлиннике протоколы, имеющие существенное в деле значение. По ст. 536, Палата поступает по правилу, поставленному в ст. 515, 516, если она признает, что лицо, навлекающее на себя подозрение, не было привлечено к делу. Во всех этих случаях Палата обсуждает вопросы о силе доказательств.
17
Суд не производит дознание, а довольствуется теми доказательствами, которые представляются на суде согласно 710 ст. Устава уголовного судопроизводства; кассационное решение 68/577 Берта; 76/180 Банникова и др. —