Как ни отрывочно написано приведенное нами рассуждение Вольтера, но в нем искрится много правды. В статье "Essai sur les probabilites en fait de justice", написанной в 1772 г., Вольтер говорит: "Почти все дела в нашей жизни основываются на вероятностях. Все, что не может быть доказано очевидностью, или не было признано сторонами, заинтересованными в отрицании, не больше как вероятность. Я не понимаю, почему автор статьи "Вероятность" в Энциклопедическом словаре допускает понятие пoлyдocтовернocти. Полудостоверности быть не может, как не может быть полуистины. Истина или ложь середины быть не может. Вы убеждены или не убеждены. Недостоверность удел людей, и если вы будете ждать математических доказательств, то вам очень редко придется решиться на что-нибудь. А между тем действовать нужно и не слепо; поэтому человечеству, всегда слабому, слепому, подверженному ошибкам, нужно изучать теорию вероятностей с такою же заботливостью, с какою мы учимся арифметике и геометрии. Это изучение вероятностей настоящая наука судей… Она основание их решений[22]. Cудья проводит всю жизнь в том, что взвешивает вероятности, вычисляет их, оценивает их силу".
Все нами высказанное о шаткости уголовных доказательств, касалось случаев добросовестного искания истины. Мы при этом не имели в виду того ежедневного ужаса, который никого не удивляет в будничном судебном быту, а именно: что стороны смотрят на уголовное дело как на предмет, имеющий для них исключительно ремесленное значение. Известный уголовный защитник Фриц Фридман (Was ich erlebt, В. I, 1908, s. 147) рассказывает, что после одного осуждающего вердикта присяжных прокурор, обращаясь к нему, сказал: "Не удручайтесь, доктор, вы очень хорошо защищали! Cегодня мне, завтра вам!". Интересы правосудия, судьбы людей все в стороне; на первом плане самолюбие, удача! Не в оценке доказательств дела, а в том, чтобы противника разгромить! Что до судей, то ежедневное вершение дел их также притупляет. Однажды в одном глухом провинциальном суде во время перерыва я приглашен был председательствовавшим в комнату судей, где они в это время готовили проект вопросов для присяжных. Когда член суда уже совсем переписал вопросы, председательствующий спохватился, что не поставлен дополнительный вопрос. "Не хочется переписывать", уныло заметил член суда. "Ну, пусть так остается", ответил председательствующий. "Но, помилуйте, ведь разница громадная в наказании!" невольно воскликнул я. Член суда заколебался. "Да перепишите, нечего делать", сказал, наконец, председательствующий. "Хотя", добавил он, собственно, не стоит переписывать, уж очень он большой негодяй, этот подсудимый!" А ведь и председательствующий, и член суда были высокочестные, превосходные люди, нелицеприятные судьи! Профессиональная притупленность чувства, чего нет и не может быть у присяжных!
Отделение второе
Внутреннее убеждение как начало, определяющее отношение законодательства к уголовным доказательствам.
1. Логика уголовного процесса. Первая задача уголовного процесса заключается в установлении прошедшего факта в существенных его чертах, необходимых для правовой квалификации, с целью подвергнуть преступника законному наказанию. Вторая задача процесса, состоящая в применении закона к деянию, не оказывает творческого влияния на формы уголовного судопроизводства: крупнейшие вопросы в этом отделе сводятся почти исключительно к характеру действующего Кодекса уголовных законов. Напротив, установление прошедшего факта как первостепенная цель судопроизводства имеет формирующее значение не только для начала процесса, но и для судоустройства. Бэнтам справедливо сказал, что искусство процессуальное есть, в сущности, не что иное, как искусство орудования доказательствами. "Так как достоверность прошедшего факта", писали мы в своем сочинении "О суде присяжных", устанавливается посредством расследования доказательств, то весь уголовный процесс, собственно говоря, сводится к способам собирания и эксплуатации доказательств, с целью восстановить пред судьею прошедшее событие в наивозможно верных и подробных чертах. И действительно, возьмите какой-нибудь Кодекс уголовного судопроизводства и прочтите его внимательно: вы найдете, что за вычетом постановлений, касающихся подсудности и разных отношений, возникающих вследствие совокупной деятельности целого ряда органов, весь Кодекс посвящен правилам о собирании и пользовании доказательствами для восстановления прошлого факта, составляющего предмет судебного исследования. Бэнтам просто и прекрасно выразил эту идею в следующих словах (Traite des preuves, р. 342): "О чем идет дело в суде уголовном? О том, чтобы решить доказан ли факт, называемый преступлением, или нет, и должен ли, следовательно, обвиняемый человек подвергнуться наказанию или нет? Обязанность судьи заключается, таким образом, в собирании доказательств со всех сторон и в наивозможно лучшей форме, в сличении их и затем в решении дела, сообразно их доказательной силе". Правила о том, как должны быть собираемы доказательства и как ими следует пользоваться судье, для того чтобы он мог вернейшим путем достичь истины в деле исследования прошедшего факта, составляют содержание логики уголовного процесса. Эта логика, в свою очередь, определяет содержание уголовно-процессуального Кодекса. Из сказанного само собою вытекает, что законодательство установляет метод исследования достоверности прошедшего факта, составляющего предмет процессуальных исследований. Ясно, следовательно, что в каждом процессуальном Кодексе существует известная теория доказательств. Предположение, что в современном процессе, отвергнувшем "формальную теорию доказательств", нет совсем никакой теории последних, указывало бы на непонимание сущности дела. Эта теория доказательств, присущая каждому процессуальному Кодексу, может или а) установлять только способы собирания и эксплуатации доказательств, предоставляя определение силы последних внутреннему убеждению судьи, или б) может определять и саму силу доказательств, сделав подобные определения обязательными для судьи. В последнем случае мы имеем формальную теорию доказательств. Она в настоящее время подверглась всеобщему осуждению и устранена из европейских законодательств. Ныне, можно сказать, всеми признано, что законодательство должно установить способы исследования доказательств и что оно не может без прямого вреда для дела заменить внутреннее убеждение судьи обязательными правилами о силе доказательств.
22
Насколько вообще судьи должны быть осторожны в провозглашении доказательств "вполне достоверными", видно, между прочим, из следующего случая, приводимого знаменитым английским адвокатом Баллантайном в изданных им записках (Ballantine, Some experiences of a barrister's life, 1882, VII, p. 16). 26 декабря 1863 года в Лондоне произошла драка в питейном заведении, на Cаффрон-Гилле, в Клеркенцелле, между итальянцами, живущими в этой местности, и англичанами. Результатом драки была смерть одного англичанина, Гаррингтона, смертельно раненного, и повреждения, полученные другим субъектом, по имени Реббек. В обоих случаях раны нанесены были острым орудием и, по-видимому, одной и той же рукою. Итальянец, по имени Пеллициони, был найден лежащим на убитом и схвачен полицией, которая, конечно, и сделала вывод, что убийцей был Пеллициони. Последний, однако, объявил, что он не виновен, что напротив он вошел с единственною целью — остановить драку, но в давке был брошен на Гаррингтона, который еще не был мертв. На месте преступления никакого орудия не найдено. Пеллициони был предан суду, осужден присяжными, и барон Мартин произнес смертный приговор, сказав при этом, что "он ни в одном случае не встречал более прямых и сильных доказательств виновности". Приговор этот вызвал сенсацию в околодке; никто не верил в виновность Пеллициони; подозревалось другое лицо. Результатом общественной агитации было то, что некто Моньи сознался, что он был виновником преступления и что оно совершено было им в крайней обороне. Моньи был, действительно, осужден, Пеллициони — освобожден.