Что правила формальной теории доказательств представляют результат векового опыта человечества, в этом, конечно, не может быть сомнения. Если мы даже признаем, что вся формальная теория доказательств состоит из одних только логических начал, то и в таком случае мы не можем не согласиться, что она плод длинного векового опыта. Самое понятие закона причинности, по мнению многих, есть не более как результат опыта. Формальная теория как ряд логических положений не может не быть плодом бесконечного опыта. Но дело заключается в том, насколько этот вековой опыт дает правила, которые могут защитить нас от ошибок? Вопрос этот разрешается при ближайшем рассмотрении сущности правил формальной теории доказательств. Все они представляют только приблизительные обобщения, допускающие множество исключений. Поэтому возведение в обязательные для судьи правила, такая же нелепость, как если бы законодатель признал для поведения людей обязательными пословицы, также составляющие наследие веков. Все приблизительные обобщения более или менее верны, их можно привлекать с правом совещательного голоса; но сделать их обязательными, наперекор прямому убеждению того, кто составил себе по делу живое убеждение, значит законным приказанием заменить работу ума и совести. Аналогия положений формальной теории доказательств и пословиц вовсе не есть произвольная наша мысль. Мы можем сейчас же представить целый ряд немецких юридических пословиц, достоинство которых никак не ниже приведенных нами правил формальной теории доказательств. Вот некоторые прекрасные немецкие юридические пословицы о силе доказательств. Ungewisse Geschichte glaubt man nicht (недоказанному делу веры не дают). Behaupten ist nicht beweisen (утверждать не значит доказывать). Wer da sagt und setzt, der muss beweisen (кто утверждает, тот должен и доказывать). Dem Klager geburt der Beweis (истец должен доказать свой иск). Beweis geschieht des Richters willen (доказательство представляется для судьи). Nach Zeugen und Urkunden wird jeder Streit gerichtet (на свидетелях и документах основывается решение каждого спора). Gutes Zeugniss vertreibt alles Bose (хорошее свидетельство прогоняет все зло). Was nicht scheint, gilt nicht (что не видно, что не представлено, то не имеет силы). Die Luge beschamt sich selbst (ложь сама себя позорит). Vst nicht ganz erdicht, was der Pubel spricht (людские толки не совсем выдумка). Gemein Gerucht ist selten ganz erlogen (народная молва редко целиком выдумана). Ein Zeuge ist genug mit einem bosen Geruchte (одного свидетеля, при народной молве, достаточно). Argwohn ist kein Beweis (подозрение не доказательство). Argwohn betrugt den Mann (подозрение обманывает). Sichere Vermuthung last den Richter allzeit Urtheil finden (основательное предположение всегда ведет судью к решению). Augenschein ist aller Welt Zeugniss. Augenschein ist der beste aller Zeugen (очевидность лучшее всего света доказательств). Zwei Mannersind eines Mannes Zeugen. Ein Mann kein Mann. Ein Zeuge ist kein Zeuge (один свидетель не свидетель). Ein Zeuge wie Keiner, zwei wie zehn (один свидетель не свидетель, два как десять). Eines Mannes Zeugniss taugt nicht und ware es ein Bischof (показания одного, хотя бы епископа, недостаточно). Eine Stimme ist so viel wie keine und ware es ein geschworner Richter (свидетельства одного, хотя бы присяжного судьи, недостаточно). Durch zwei Zeugen Mund wird allerwarts die Wahrheit kund (двумя свидетельскими показаниями дается правда). In dreier Leute Mund liegt die Wahrheit (в устах трех свидетелей истина). Selbst kann der Klager kein Zeuge sein (истец не может быть свидетелем). Ein armer Mann kann kein Zeuge sein (бедный человек не может быть свидетелем). Keine Frau kann mеhr bezeugen als Nothzucht und Ehe (женщина может только свидетельствовать об изнасиловании и браке). Zeugen vom Horensagen gilt im Richte nicht (свидетельство по слуху не имеет силы в суде). Hurensagen ist halb gelogen (свидетельство по слуху наполовину враки). Ein Augenzenge gilt mehr als zehn Ohrenzeugen (один видок важнее десяти послухов). Einmal sehen ist besser denn zehnmal huren (раз видеть лучше, чем десять раз слышать). Die Augen glauben sich selbst, die Ohren andern Leuten (глаза верят себе, уши другим людям). Briefe sind besser als Zeugen (документы лучше свидетелей). Mit genugendem Beweis kann man des Kaisers Zeugniss uberwinden (достаточным доказательством можно пересилить свидетельство императора) и т. д.
Мы, конечно, привели только некоторые из немецких юридических пословиц, касающихся доказательств, но и тех совершенно достаточно, чтобы показать, что пословицы эти нисколько не уступают правилам формальной теории доказательств ни в верности, ни в точности выражений[24]. Никто не усомнится, что подобные пословицы плод вековых наблюдений; но можно ли их облечь в форму закона, поможет ли это суду? Превращая приблизительное обобщение в закон, мы придаем ему такую силу, какой он в действительности не имеет, так как он всегда допускает массу исключений. Так, самое верное, по-видимому, положение формальной теории, что согласие свидетелей доказывает правдивость их показаний, не может быть возведено в обязательное положение, ибо такое согласие может быть последствием стачки, подкупа и других подобных причин. Отчетливое, определенное, данное в надлежащем судебном месте сознание подсудимого, совершенно согласное с обстоятельствами дела, может быть и ложно. Подтвержденные необходимым числом свидетелей улики, взаимно одна другую поддерживающие, могут быть плодом ловко подготовленной интриги. Нет надобности здесь вычислять возможные исключения из приблизительных обобщений о силе доказательств. Мы охотно признаем, что правила о силе доказательств должны служить вспомогательным материалом для судьи; признаем, что подобные правила могут предостерегать; но не можем не повторить здесь, что единственное мерило достоверности в делах уголовных свободное убеждение судьи, лично выслушавшего все доказательства. Говоря о недостатках формальной теории доказательств, нельзя не вспомнить, что даже в тех законодательствах, где она выработана была самым удачным и искусным образом, ее положения тем не менее отличались отрывочностью и неполнотою. Это совершенно понятно. Вполне удовлетворительное вычисление правил, которыми должен руководиться судья при исследовании фактической достоверности, должно было бы представлять, во-первых, изложение основных начал логики и, во-вторых, старательное, исчерпывающее вычисление условий достоверности различных видов доказательств. Постепенно правила о доказательствах превратились бы в учебник, изданный законодателем для исполнения по всем параграфам. Не говоря уже о том, что идеальная полнота никогда не была бы достигнута, она нисколько не помогла бы делу, никакая обстоятельность формальной теории доказательств не обеспечит истины. Что уместно и полезно в учебнике, то бесполезно, а иногда даже вредно в Кодексе. Верность положения: "omnis definitio periculosa est" нигде не высказывается так ярко, как в правилах о доказательствах. Это понимают отлично в английской и американской судебной практике. Положения, совершенно уместные в ученом трактате, почитаются опасными в наставлении судьи (charge) для присяжных. В одном деле в Америке присяжным дано было следующее наставление: "Разумным сомнением называется такое состояние, когда по обсуждении и сравнении всех доказательств, присяжные не получают прочного (abiding) убеждения, достигающего нравственной достоверности в том, что обвинение справедливо. Cомнение не должно быть инстинктивное, смутное. Безусловная достоверность в суде редко достигается и никогда не требуется. Если доказательства, представленные на суде, таковы, что благоразумный человек действовал бы на их основании, в особенных своих делах величайшей важности, значит в деле не остается разумного сомнения по смыслу закона"
24
На основании помещенных в упомянутом сборнике пословиц можно составить довольно полную теорию доказательств. Меткость многих пословиц поразительна. Чувственная очевидность, как ясно из множества пословиц, считается лучшим доказательством; это выражено, например, в следующем двустишии: "Die Wahrheit darf Beweises nicht, die man hort, greift und sieht", т. е. что можно слышать, осязать и видеть, не нуждается в доказательствах. Лучшие свидетели поведения человека окольные люди: "Wer will wissen, wer er sei, Frag' der Nachbarn zwei bis drei, Sollten's ihm die drei vertragen, Wird es der vierte sagen", т. е. не один, так другой сосед скажет правду. Можно пожалеть, что русские юридические пословицы еще не получили такой прекрасной обработки, как немецкие. Большинство встречающихся у Даля пословиц рисует безотрадное положение юстиции. "Тем только и дышим, что знать не знаем, ведать не ведаем". "На себя не наговаривай, а с друга сговаривай". "Попался да отмолчался". "В суд ногой — в карман рукой". "Ах судья, судья, четыре полы, восемь карманов". "Эта вина стоит полведра вина". "Наши правы, а сто рублей дали". "Знает и сила правду, да не любит сказывать". "Судья что плотник: что захочет, то и вырубит". "Суд прямой — да судья кривой". "Пути ясны, да очи слепы". "Судья праведный — ограда каменна".