Понятно, однако, что, смотря по свойству этого второстепенного доказательства, будет рассматриваться и степень доказанности содержания документа. Таким образом, это не правило о силе доказательств, а начало, вытекающее из принципа: лучше исследовать источники, чем притоки. Далее, свидетельство, например, по слуху не допускается как доказательство производное (со вторых рук, second hand evidence), по чисто методологическим соображениям. Свидетельство, передаваемое по слуху, есть собственно бесприсяжное свидетельство; сверх того, заинтересованная сторона не может перекрестно допросить свидетеля, от которого слух передается на суд. Так, оказывается, по рассмотрении дела, что английская теория доказательств не есть собрание законов о силе доказательств, а совокупность принципов допустимости доказательств и способов исследования фактов. Принципы эти относятся к логике уголовного процесса и потому должны иметь силу везде, где начала устного и состязательного судопроизводства нашли свое право гражданства.
3. Принцип внутреннего убеждения.
Из всего изложенного на предшествовавших страницах ясно, что принцип внутреннего убеждения есть единственно правильное начало для определения отношения законодательства к доказательствам. Законодательство не в состоянии и не должно наперед определять силу доказательств; оно должно предоставить это свободному убеждению судей, будут ли это ученые судьи или присяжные заседатели. Внутреннее убеждение как критерий, определяющий отношение закона к доказательствам, был уже довольно выразительно определен в римском праве. Известно, что во времена римской республики, при господстве Quaestiones perpetuae, отчасти напоминающих суд присяжных, не было никаких правил о силе доказательств. Свобода судейского убеждения ничем не была связана, и она проявлялась с большою несдержанностью, если взять во внимание, что во время Quaestiones perpetuae обращалось преимущественное внимание на личность и характер подсудимого. Правда, в императорский период, начало вырабатываться нечто вроде законной теории доказательств, но отрицательной и довольно скудной по содержанию. Основным же принципом для суждения о силе доказательств считалось внутреннее убеждение судьи. В рескрипте Гадриана этот принцип высказан вполне определенно: "Quae argumenta ad quem modum probanda cuique rei sufficiant, nullo certo modo satis definiri potest. Hoc ergo solum tibi rescribere possum summatim non utique ad unam probationis speciem cognitionem statim alligari debere, sed ex sententia animi tui te aestimare oportere quid aut credas, aut parum probatum tibi opineris". В английском процессе принцип внутреннего убеждения как мерило силы доказательств существовал издревле, и в то время, как в Европе господствовал тайный и письменный процесс, Англия имела уже прочно сложившееся учреждение жюри. Во время великой Французской революции начала уголовного процесса были изменены, и принцип внутреннего убеждения (intime conviction) был провозглашен, после того, как формальная теория доказательств признана не только нелепою, но и прямо вредною, обессиливающею правосудие и опасною для невинного. Известна инструкция, которую прочитывает присяжным их старшина, на основании 342 Code d'instruction criminelle, и которая, кроме того, висит на видном месте в совещательной комнате: "La loi ne demande pas compte aux jures des moyens par lesquels ils se sont convaincus; elle ne leur prescrit point de regles des quelles ils doivent faire patriculierement dependre la plenitude et la suffisance d'une preuve; elle leur prescrit. de s'interroger eux meme dans le silence et le recueillement, et chercher dans la sincerite de leur conscience, quelle impression ont sur leur raison les preuves rapportees contre l'accuse et les moyens de sa defence. La loi ne leur dit point: Vоus tiendrez pour vrai tout fait atteste par tel ou tel nombre de temoins: elle ne leur dit pas non plus: Vous ne regarderez pas comme suffisammeut etablie toute preuve qui ne sera pas formee de tel proces verbal, de tant de temoins ou de tant d'indices; elle ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs devoirs: Avez vous une in.time convic tiоn?" "Закон не требует от присяжных отчета в данных, послуживших основанием для их убеждения; он им не предписывает правил в руководство при определении полноты и достаточности доказательств; закон предписывает им, чтобы они, духовно сосредоточившись, исследовали в глубине своей совести вопрос: какое впечатление произвели на их разум доказательства, представленные против обвиняемого, и данные его защиты? Закон не говорит им: "Вы будете считать истинным факт, удостоверенный таким и таким-то числом свидетелей", он им также не говорит: "Вы не будете считать достаточно подтвержденным факт, который не представляет такого-то протокола, таких-то документов, такого-то числа свидетелей и улик; он им ставит один только вопрос, исчерпывающий всю меру их обязанностей: имеете ли вы внутреннее убеждение?" Этим объявляется упраздненною всякая положительная и отрицательная формальная теория доказательств. Трудно картиннее и вместе с тем точнее выразить, что мерило достоверности фактов на суде есть свободное убеждение судьи. Forum conscientiae est forum verae justitiae!