Леон Дюги во всех своих трудах посвящает много внимания доказательствам примата права - "la regle du droit" - над государством ("Необходимо, - говорит он, - принять постулат существования права, предшествующего государству и стоящего выше государства. Современное правосознание признает, что нормы права столь же обязательны для носителей государственной власти, как и для подчиненных им граждан. Действительно, можно до-лазать, что право имеет солидную базу помимо того, что оно создано государством; что право появилось раньше и стоит выше, чем государство, и что оно, как таковое, обязательно для государства" ("Traite du droit constitutionnel", 1911, т. i, стр. 7). "Право, - говорит Дюги в другом месте, - обязательно для монарха, для аристократической корпорации, для избранного всеобщим голосованием парламента, даже для непосредственно голосующего народа, так как, даже если решение принято народом единогласно, оно всё же остается выражением индивидуальных воль, которые подчинены праву. Но, в действительности, решение народа есть не более, чем решение большинства: поэтому невозможно достаточно настойчиво подчеркивать связанность такого решения нормой права. Это особенно важно в современных демократиях, которые склонны считать большинство всемогущим". ("L'Etat, le droit objective et la loi positive", 1901, стр. 261-262. Ср. также его "Le droit individuel, le droit social et la transformation de l'Etat", 1908, стр. 42-43).). Хотя Дюги постоянно подчеркивает строго реалистический характер своего миросозерцания и отгораживает себя от всякой метафизики, {183} это представление о всемогущей "норме права", которой государство и его органы, сами того не сознавая, подчиняются, носит какой-то мистический характер. Где формулирована эта норма, как узнать ее содержание? Можно ли требовать, чтобы правители и парламенты, имеющие неотложные практические задачи, подчинялись этому фантому?
В демократических государствах законы должны соответствовать правосознанию народа или, по крайней мере, большинства народа. В этом можно видеть подчиненность государства праву. Но как уйти от факта, что в государствах авторитарных законы часто резко расходятся с народным правосознанием? Конечно, можно утешать себя заявлением, что такие законы "не являются правом". Но ведь они всё же применяются, иногда в течение десятилетий, как действующее право. Не следует забывать, что модное выражение "авторитарный" можно отнести ко всем абсолютным монархиям прошлых веков и даже к так-называемым демократиям древнего мира, в которых половина населения состояла из бесправных рабов. Неужели все эти исторические государства не были государствами и действующее в них право не должно считаться правом?
С другой стороны, одно правосознание не в силах создать право. Чтобы стать действующим правом, право должно быть формулировано, объявлено ко всеобщему сведению и снабжено санкцией принуждения. Всё это немыслимо без государственного аппарата (С вопросом об отношении государства и права связан вопрос об отношении между правом и правосознанием. Иеринг крайне упрощает и эту проблему в своей формуле: "не правосознание порождает право, а право правосознание" (R. v. Jhering. "Der Zweck im Recht", Vorrede). Это очень характерное для немецкой психики заявление в переводе на язык практики означает: что начальство велит, то и входит в правосознание. Ср. специальную работу Max Rumelin. "Rechtsgefuhl und Rechtsbewusstsein", Tubingen, 1925.).
{184} Наиболее здравый подход к проблеме соотношения государства и права, - как и к многим другим проблемам, - мы находим у Гирке. "Право и государство, - говорит он, - равноправны: право в такой же степени не является детищем государства, как государство не является его детищем" (Otto Gierke. "Grundbegriffe des Staatsrechts", Tubingen, 1874, 2-е изд. 1915 г., стр. 193.). "Государство и право восполняют друг друга. Право восполняет государство, так как только благодаря ему государственная власть становится властью правовой. Но и государство восполняет право, так как оно гарантирует его осуществление, придавая нормам права принудительную силу (Там же, стр. 176. Ср. его "Deutsches Privatrecht", T. I, стр. 118.).
{185}
СОЦИАЛЬНАЯ ИДЕЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
В индивидуалистической теории государства противостоят друг другу суверенитет личности, наделенной прирожденными и неотъемлемыми правами, и суверенитет государства. Точно так же в индивидуалистической концепции права собственности наблюдается столкновение двух исключающих друг друга суверенитетов - неограниченной власти собственника над своей вещью и абсолютной власти государства над всем, что находится в пределах его территории.
В рамках индивидуалистической теории права трудно дать ответ на вопрос, которому из этих двух конкурирующих суверенитетов следует дать предпочтение. Характерным образчиком колебаний, на которые индивидуализм неминуемо обречен в этом вопросе, может служить 17-я статья французской Декларации прав человека и гражданина:
"Так как собственность есть неприкосновенное и священное право, то никто не может быть лишен ее, разве бы этого явственно требовала общественная необходимость и притом лишь под условием справедливого и предварительного вознаграждения".
В этой статье сначала провозглашается неприкосновенность собственности, т. е. суверенитет собственника; затем ее отчуждаемость, т. е. суверенитет государства; и, наконец, обязательная возмездность отчуждения, т. е. снова суверенитет собственника. Как упомянуто {186} выше, по мнению Дюги в этом столкновении суверенитетов одержал победу собственник: ведь обязательная возмездность отчуждения есть несомненное ограничение суверенитета государства. Но, с другой стороны, допустимо ли говорить о "неприкосновенности" собственности, если ее можно отнять у владельца, лишь только это найдут нужным чиновники?
Традиционное понятие собственности коренится в римском dominium, этом самом абсолютном из частных прав (Приведем определения права собственности, даваемые в наиболее известных курсах римского права. "Правовая принадлежность вещи лицу, - говорит Виндшейд, - означает, что воля данного лица господствует над вещью во всех отношениях. Это проявляется в двояком направлении: 1) собственник может распоряжаться вещью по своему усмотрению и 2) никто другой не может распоряжаться ею помимо его воли". (Bernhard Windscheid. "Lehrbuch des Pandektenrechts", т. I, 167). Здесь характерны и абсолютный характер права собственности, и подчеркнуто волевой характер этой власти. Определение такого же характера дается и Дернбургом, хотя он был гораздо более, чем Виндшейд, восприимчив к потребностям новейшего экономического и социального развития. "Собственность, - говорит он, - предоставляет всяческую власть над вещью, какая только возможна в природе и в праве... Она предоставляет лицу полную и исключительную власть над вещью" (Heinrich Dernburg. "Pandekten", т. I, 192). Наконец, талантливейший из учеников и последователей Савиньи, Георг Фридрих Пухта, так определяет право собственности: "собственность означает полное подчинение вещи. Она есть наиболее совершенное из прав, как по своему объекту, который всецело подчинен человеческой воле, так и по своему объему, так как оно подчиняет объект во всех предусмотренных правом отношениях" (G F. Puchta. "Cursus der Institutionen", т. II, 231). Как мы видим, корифеи науки римского права как бы старались превзойти друг друга, выдвигая и подчеркивая абсолютный характер права собственности.). Однако, за последние десятилетия и в эту твердыню индивидуализма стали просачиваться социальные принципы. Нынешняя теория права и большинство современных законодательств уже весьма далеки от {187} римского понятия права собственности, как неограниченной власти лица над вещью, - "права пользования и злоупотребления" ("jus utendi et abutendi"),