Позиція О.О. Мяснікова щодо законодавчої конкретизації порядку встановлення розміру середнього покарання не може бути визнана правильною, бо вона не враховує впливу на міру, що обирається, конкретних обставин справи, особливостей особи винного, що є обов’язковим правилом. Більше того, запропонована О.О. Мясніковим інтерпретація вибору міри покарання не враховує всіх випадків необхідності встановлення середньої міри покарання, наприклад у відносно-визначених санкціях, де споконвічно перед судом постає питання про вибір не середньої, а найбільш відповідної ступеню тяжкості вчиненого й особі винного з перелічених у санкції мір покарання. Тому, на нашу думку найправильнішою є позиція Л.А. Круглікова та інших учених щодо розуміння середньої типової міри покарання, оскільки дозволяє суду, не виходячи за межі санкції, ураховувати рівною мірою обставини, що як пом’якшують, так і обтяжують покарання.
Досліджуючи питання про застосування ст. 66 і 67 КК України при індивідуалізації покарання винному, необхідно розглянути питання, яке має принципове значення для правозастосовчої практики судів: чи можливе застосування положень ст. 69 КК України, коли поряд із пом’якшуючими є також і обтяжуючі обставини?
Аналіз норм чинного кримінального законодавства дозволяє зазначити відсутність у законі будь-яких обмежень стосовно випадку, який розглядається. У ст. ст. 65, 67 КК України позначена тільки загальна спрямованість впливу пом’якшуючих і обтяжуючих обставин на вибір покарання винному без зазначення міри їх впливу. На нашу думку, це ґрунтується на розумінні правової природи пом’якшуючих і обтяжуючих обставин, нерівнозначності міри їх впливу на вибір покарання з кожній конкретній кримінальній справі Через це видається неможливим установлення в законі кількісного критерію для оцінки судом впливу розглянутих обставин на вибір міри покарання, оскільки якась одна з обставин, що пом’якшує чи обтяжує покарання, може вплинути на ступінь тяжкості вчиненого, а у зв’язку з цим — на покарання більшою мірою, ніж навіть сукупність низки інших обставин справи. Тому кількісний підхід буде формальним і таким, що не відповідає принципам призначення покарання, насамперед його індивідуалізації та справедливості[364]. Оцінюючи й ураховуючи наявні в конкретній кримінальній справі пом’якшуючі та обтяжуючі обставини, суд має виходити насамперед зі ступеня їх впливу на ступінь тяжкості вчиненого й особи винного. При цьому, як справедливо зазначає Л.Л. Кругліков суд однаковою мірою повинен брати до уваги конкретний прояв кожної з урахованих обставин, їх вираженість. Суд не може надавати пріоритет урахуванню тільки пом’якшуючих чи тільки обтяжуючих обставин, але при цьому він не повинен порівнювати ступінь впливу, вираженості цих обставин[365].
364
Як зазначав ще в 1920-х роках М.М. Ісаєв, "нашому законодавству взагалі чужий прийом арифметичного складання або вирахування тих чи інших обставин" (Див.: Исаев М.М. Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик. — М. — Л., 1927. — С. 80).
365
Див.: Кругликов Л.Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве (Вопросы теории). — Воронеж: Изд-во Воронеж, ун-та, 1985. — С. 148.