Аналізуючи правила призначення покарання, передбачені в ч. 2 ст. 68 КК, слід зазначити, що в чинному КК не розкриваються поняття "характер участі у вчиненому злочині" і "ступінь участі у вчиненому злочині". Пленум Верховного Суду України у Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" також не розкриває того, що законодавець розуміє під характером і ступенем участі особи у вчиненні злочину. Наукою кримінального права ці поняття віднесено до категорії оцінних: їх зміст уточнюється в процесі правозастосування шляхом оцінки конкретних обставин справи. Як справедливо зазначають деякі вчені, "оцінні поняття надають кримінально-правовому регулюванню якості гнучкості, повноти й динамічності, що, безперечно, є їх позитивною властивістю"[408]. Водночас, на їх думку, оцінні поняття породжують і деякі негативні наслідки: через суб’єктивний момент у їх застосуванні можливими є судові помилки[409]. Аналіз практики призначення покарання співучасникам підтверджує те, що правильне та всебічне встановлення змісту таких кримінально-правових понять, як "характер участі особи у вчиненні злочину" та "ступінь участі особи у вчиненні злочину", є основою призначення справедливого, індивідуалізованого, туманного покарання[410].
Досліджуючи зміст кримінально-правових понять "характер участі у вчиненому злочину" та "ступінь участі у вчинені злочину", по-перше, необхідно виходити з того, що характер є якісною, а ступінь — кількісною характеристикою участі окремого співучасника у вчиненні злочину.
По-друге, визначити якісну специфіку фактично вчиненого винним діяння в межах спільного з іншими співучасниками вчинення злочину можливо тільки керуючись положеннями розділу VI "Співучасть у злочину" КК 2001 року, де визначаються види співучасників, розкриваються їх функції (ст. 27), визначаються форми співучасті (ст. 28), а також передбачаються особливості кримінальної відповідальності співучасників (ст. 29). Характер участі у вчиненні злочину виявляється саме в тому, які функції виконував конкретний співучасник, тобто був він виконавцем, організатором, підбурювачем чи пособником. При цьому суд має виходити з того, що найбільш суспільно небезпечним із співучасників є організатор. Цей висновок випливає не тільки з аналізу особливої небезпечності функцій, які виконує організатор у вчиненні злочину (ч. 2 ст. 27 КК), але й із положень ст. ст. 255 та 257 КК, де з огляду на збільшену суспільну небезпечність законодавець передбачає найбільш суворе покарання за злочинну організаторську діяльність. Установлення характеру участі кожного окремого співучасника у конкретному злочину зумовлює визначення та врахування судом, чи виконував один і той самий співучасник злочину кілька різних ролей, передбачених чч. 2–5 ст. 27 (це може бути, наприклад, поєднання ролей підбурювача і співвиконавця злочину).
Оцінюючи характер участі кожного окремого співучасника у вчиненні злочину, суд має виходити з його функцій. Так, установлюючи характер участі у вчиненні злочину певної особи як організатора, суд має виходити з тих дій, які вона безпосередньо виконувала: організації вчинення злочину, загального керівництва його вчиненням, створення організованої групи чи злочинної організації, керівництва об’єднанням із двох або більше груп, фінансування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, організації приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.
Досліджуючи ступінь участі окремої особи при вчиненні злочину у співучасті, слід зважати на значущість для досягнення спільного злочинного наслідку тих дій, які було виконано певним співучасником, на його активність, ініціативність у вчиненні злочину[411], інтенсивність його дій, злочинну кваліфікацію та інші фактори[412]. Особисті характеристики окремого співучасника відповідно до ч. 3 ст. 29 КК ставляться в вину та враховуються судом лише цьому співучаснику.
Незважаючи на необхідність з’ясування і врахування обставин, які характеризують ступінь участі кожного зі співучасників у вчиненні злочину, аналіз судової практики свідчить про недостатньо повне їх урахування при обранні виду й розміру покарання. Прикладом є така справа.
408
Див.: Андреева Л.А. Влияние жестокости преступного поведения на уголовную ответственность. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 27.
410
Цей висновок підтверджується результатами вибіркових соціологічних досліджень. Так, опитування практичних працівників (близько 200 прокурорів, слідчих, суддів, адвокатів) свідчить, що багато в кого з них (82 %) викликає труднощі застосування норм, що містять оцінні поняття. (Див.: Фролов Е.А., Питецкий В.В. Гарантии законности и оценочные понятия в уголовном праве // Советское государство и право. — 1979. — № 6. — С. 88.)
411
На думку А.П. Козлова, "ступінь (інтенсивність і екстенсивність) участі" більш складна, менш "вловима" категорія.
412
Див.: Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 119.