Поскольку то была книжная и читательская культура, во всех областях, где еще существовали античные рукописи, имела место «рецепция», и развитие приняло форму медленного и неохотного освобождения. Однако рецепция Аристотеля, Эвклида, Corpus juris означала для этой культуры (на магическом Востоке это было иначе) слишком раннее обнаружение сосуда собственных идей, причем сосуд оказался уже наполненным. Но вследствие этого человек, предрасположенный к истории, становится рабом понятий. Не то чтобы чуждое жизнеощущение проникло в его мышление, на это оно не способно, однако оно мешает выработать непринужденный язык его собственному жизнеощущению.
Вот и правовое мышление вынуждено соотноситься с чем-то уже наличным. Понятия права должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получать их из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западноевропейский юрист становится филологом, а практический опыт подменяется основанным всецело на себе самом гелертерским опытом чисто логического разложения и соединения правовых понятий.
Тем самым нами был совершенно упущен из виду один факт, а именно, что частное право должно неизменно отражать на себе дух общественного и экономического бытия. В этом не отдавали себе ясного отчета ни «Code civil», ни прусское земское право, ни Грот с Моммзеном. Никакой хотя бы самой слабой догадки относительно этого подлинного «источника» действующего права не допускается ни подготовкой юридического сословия, ни литературой.
Вследствие этого мы имеем частное право, построенное на призрачном основании позднеантичной экономики. Глубокая ожесточенность, с которой противопоставляются друг другу слова «капитализм» и «социализм» с самого начала цивилизованной западной экономической жизни, по большей части основывается на том, что гелертерское правовое мышление, а вслед за ним и мышление всех образованных людей связывает такие фундаментальные понятия, как «лицо», «вещь» и «собственность», с состояниями и порядком античной жизни. Книга встает между фактами и их постижением. Образованный человек (а это значитполучивший образование по книгам) дает сегодня оценки в значительной степени в античном духе. Тот, кто занят исключительно делом и не научен выдавать суждения, чувствует себя непонятым. Он замечает противоречие между жизнью эпохи и ее правовым постижением и хотел бы расквитаться с тем, кто произвел это противоречие на свет, полагая, что тот сделал это из корысти.
Еще вопрос: кем и для кого было создано западноевропейское право? Римский претор был землевладелец и офицер, имел опыт в администрировании и финансах и именно на такой основе приобретал выучку, делавшую его способным к судебной и законотворческой деятельности. Praetor peregrinus развивал право чужеземцев в качестве права, регулирующего экономическое обращение позднеантичной мировой столицы, причем делал это без плана и тенденциозности, но лишь на основании действительно возникающих случаев.
Однако фаустовская воля к длительности требует книги, которая будет значима «отныне и навсегда»*,
* Что сохраняет в Англии вечную значимость, так это неизменная форма развития права через практику.
системы, в которой заранее предусмотрен любой возможный случай. Понятно, что такую книгу, ученую работу, создавало ученое сословие правотворцев и правоприказчиков: доктора факультетов, старинные немецкие юридические семейства, французское noblesse de robe131. Английские judges132, которых немногим более сотни, притом что они набираются из высшего адвокатского сословия (barristers), по положению стоят выше даже министров.
Ученое сословие чуждо миру. Оно презирает опыт, происходящий не из мышления. Неизбежно разгорается борьба между текучими обычаями практической жизни и «сословием науки».
Рукопись Пандект Ирнерия сделалась за века «миром», в котором живет юрист. Даже в Англии, где нет факультетов права133, гильдия юристов прибрала к рукам воспитание собственной смены и тем самым обособила развитие правовых понятий от общего развития.
Таким образом, то, что мы до настоящего времени называем правоведением, есть либо филология юридического языка, либо схоластика понятий права. Это единственная наука, которая и сегодня выводит смысл жизни из «вечных» фундаментальных понятий. «Современное немецкое правоведение в очень значительной мере представляет собой наследие средневековой схоластики. Теоретико-правовое продумывание базовых ценностей нашей реальной жизни еще не началось. Мы эти ценности совершенно еще не знаем»*.