Свобода любви и брака ограничивалась у римлян и натуральными, и гражданскими препятствиями. Инстинкт, который, как кажется, можно назвать и врожденным, и всеобщим, воспрещает кровосмесительную связь между родителями и детьми во всем бесконечном ряде восходящих и нисходящих поколений. Касательно боковых линий родства натура равнодушна, рассудок молчит, а обычаи и разнообразны, и произвольны. В Египте брак между братом и сестрой допускался без колебаний и без ограничений; спартанец мог жениться на дочери своего отца, афинянин — на дочери своей матери, а брак дяди с племянницей считался в Афинах за счастливый союз между любящими друг друга родственниками. Светские законодатели римлян никогда не умножали запрещенных степеней родства под влиянием своих личных интересов или суеверий; но они непреклонно запрещали брак между сестрами и братьями, колебались на счет того, не следует ли распространить то же запрещение на браки между двоюродными братьями и сестрами, признавали отеческий характер за дядями и тетками и усматривали в свойстве и в усыновлении сходство с кровными узами. В силу гордых республиканских принципов в законный брак могли вступать только свободные граждане; для супруги сенатора требовалось знатное или, по меньшей мере, благородное происхождение; но кровь царей никогда не могла смешиваться путем законного бракосочетания с кровью римлянина, а звание иностранок низвело Клеопатру и Беренику до положения наложниц Марка Антония и Тита. Однако, как бы ни было оскорбительно такое название для достоинства этих восточных цариц, оно не могло быть применено к их нравам без некоторой снисходительности. Наложница — в том строгом смысле слова, в каком его понимали юристы,— была женщина рабского или плебейского происхождения и единственная верная подруга римского гражданина, жившего в безбрачии. Ее скромное положение было ниже почетного положения жены и выше позорного положения проститутки; оно было признано и одобрено законами, а со времен Августа до десятого столетия эти второстепенные браки были в большом ходу и на Западе, и на Востоке, и скромным добродетелям наложницы нередко оказывалось предпочтение перед пышностью и наглостью знатной матроны. Оба Антонина, эти лучшие из монархов и людей, наслаждались семейными привязанностями именно в связях этого рода, а их примеру следовали те граждане, которые тяготились безбрачием, но не желали вступать в неравные браки. Если у них являлось желание усыновить своих незаконных детей, это превращение совершалось путем бракосочетания с той подругой, плодовитость и верность которой уже были испытаны. Но родившиеся от наложницы дети отличались этим эпитетом незаконных от тех, которые были плодом прелюбодеяния, проституции и кровосмешения и за которыми Юстиниан неохотно признавал право на пропитание, и только эти незаконные дети могли получать шестую часть наследства, оставшегося после того, кто считался их отцом. По строгому смыслу закона побочные дети получали имя и положение матери и, смотря по тому, кем была мать, поступали в разряд или рабов, или иностранцев, или граждан. А тех детей, которых не принимала в свою среду никакая семья, государство принимало, без всяких порицаний, под свое попечение.
Отношения между опекуном и находящимся под опекою малолетним, или, как выражались римляне, между tutor’oм и pupillus’oм, служат содержанием для множества титулов в Институциях и в Пандектах, но по своему характеру очень несложны и однообразны. И личность, и собственность сироты всегда вверялись охране какого-нибудь надежного доброжелателя. Если отец, умирая, не сделал выбора, то агнаты, или ближайшие родственники с отцовской стороны, считались естественными опекунами; афиняне опасались отдавать ребенка под власть того, кому была бы особенно выгодна его смерть; но в римской юриспруденции признавалось за аксиому, что бремя опекунства всегда должно падать на тех, кого ожидают выгоды наследования. Если отец не назначил опекуна и не было налицо ни одного единокровного родственника, обязанного принять на себя это звание, то опекун назначался претором или наместником провинции. Но тот, кого они назначали на эту общественную должность, имел законное право отказаться, ссылаясь на умопомешательство или на потерю зрения, на свое невежество или на свою неспособность, на старую вражду или на противоположность интересов, на многочисленность своих собственных детей или на принятые прежде того другие опекунские обязанности и, наконец, на льготы, установленные в пользу судей, юристов, докторов и профессоров для того, чтобы они не прерывали своих полезных занятий. Пока малолетний не был в состоянии сам за себя говорить и думать, его представителем считался опекун, власть которого оканчивалась, когда опекаемый достигал совершеннолетия. Никакой акт, совершенный без согласия опекуна, не мог связывать опекаемого в ущерб его интересам, хотя и мог связывать других в том, что клонилось к его личной выгоде. Едва ли нужно к этому добавлять, что опекун нередко представлял залог и всегда подвергался отчетности и что при недостатке усердия или добросовестности он подвергался гражданской и чуть ли не уголовной ответственности за нарушение своих священных обязанностей.
Юристы непредусмотрительно определили возраст совершеннолетия четырнадцатью годами; но так как умственные способности развиваются более медленно, чем физические, то на попечителя возлагали обязанность охранять состояние римских юношей от их собственной неопытности и от их пылких страстей. Такие кураторы первоначально назначались претором для того, чтобы охранять семьи от разорения, в которое их мог вовлечь мот или безумец, а впоследствии закон стал требовать таких же порук в действительности актов, совершенных малолетними, пока эти последние не достигали двадцатипятилетнего возраста. Женщины были осуждены на вечную зависимость от своих родителей, мужей или опекунов, так как предполагалось, что пол, созданный для того, чтобы нравиться и повиноваться, никогда не достигал возраста рассудка и опытности. Таков, по крайней мере, был суровый и высокомерный дух древнего закона, который уже успел мало-помалу смягчиться до вступления на престол Юстиниана.
II. Для первоначального права собственности могут служить оправданием лишь случайность или личный труд, благодаря которым впервые произошло завладение, и философия юристов благоразумно утверждает его именно на этом фундаменте. Дикарь, выдалбливающий дерево, вставляющий заостренный камень в деревянную рукоятку или прикрепляющий тетиву к гибкому суку, становится по праву собственником челнока, лука или топора. Материалы принадлежали всем, но ему одному принадлежит та новая их форма, на которую он потратил свое время и свое нехитрое искусство. Его проголодавшиеся товарищи не могут, без сознания своей собственной несправедливости, отнять у охотника лесную дичь, которую он поймал или убил благодаря своей личной физической силе или ловкости. Если его предусмотрительная заботливость заготовляет для будущего и размножает ручных животных, способных по своей природе приучаться к послушанию, то он навсегда приобретает право распоряжаться их приплодом, который обязан своим существованием ему одному. Если он огораживает и возделывает поле для их прокормления и для своего собственного, бесплодная пустыня превращается в плодородную землю; посев, удобрение и работа создают новую ценность, и собранная в поте лица жатва служит наградой за труды целого года. При всех следующих фазах общественной жизни и охотник, и пастух, и землепашец могут отстаивать свои владения двумя мотивами, перед которыми невольно должен преклоняться человеческий рассудок, что все, чем они пользуются, есть плод их собственного трудолюбия и что тот, кто завидует их благополучию, может приобрести такие же блага, приложив к делу такое же старание. Таковы могут быть на самом деле причины свободы и достатка маленькой колонии, случайно поселившейся на плодоносном острове. Но число колонистов увеличивается, между тем как занятое ими пространство остается таким, каким было; смелые и хитрые люди захватывают те права, которые составляют общее наследственное достояние всего человеческого рода; недоверчивые владельцы окружают каждое поле и каждый лес межами, и римской юриспруденции принадлежит та заслуга, что она признала право на живущих на земле и в воде диких животных за теми, кто прежде всех завладел ими. При постепенном переходе от первоначальной справедливости к окончательной несправедливости шаги не слышны, оттенки почти не заметны и абсолютная монополия наконец утверждается на положительных законах и на искусственных доводах. Только деятельный и ненасытный принцип себялюбия способен удовлетворять требования роскоши и оплачивать труд промышленника, а лишь только вводятся гражданское управление и исключительная собственность, они делаются необходимыми для существования человеческого рода. За исключением странных спартанских учреждений, самые мудрые законодатели считали аграрный закон неосновательным и опасным нововведением. У римлян громадное неравенство состояний далеко выходило из границ, указанных сомнительной традицией и устарелым законом, той традицией, что самым бедным приверженцам Ромула было дано по два югера в вечную наследственную собственность, и тем законом, что земельная собственность самого богатого гражданина не могла превышать пятисот югеров, или трехсот двенадцати акров. Вначале римская территория состояла только из нескольких миль лесов и лугов вдоль берегов Тибра, а обмен домашних продуктов ничего не мог прибавлять к этому национальному основному капиталу. Но чужое или неприятельское добро могло законным образом переходить в руки того, кто прежде всех завладел им; город стал обогащаться благодаря выгодному занятию войной, и кровь его сыновей была единственной ценой, уплаченной за взятых у Вольсков баранов, за вывезенных из Британии рабов и за драгоценные камни и золото, добытые из азиатских царств. На языке древней юриспруденции, который извратился и был позабыт до времен Юстиниана, эта добыча называлась manceps, или mancipium, то есть захваченные руками, а всякий раз, как она продавалась или эмансипировалась, покупатель требовал удостоверения, что она первоначально была собственностью врага, а не кого-либо из сограждан. Гражданин мог утратить свои права на то, что ему принадлежало, только путем явного отречения, но нелегко было предположить такое отречение от ценной собственности. Впрочем, по законам Двенадцати таблиц, давность одного года для движимого имущества и двух лет для недвижимого уничтожала права прежнего владельца, если настоящий владелец приобрел их путем правильной сделки от такого лица, которое он считал законным собственником. Членам маленькой республики лишь в редких случаях могла причинять вред такая сознательная несправедливость, в которой не было ни малейшей примеси обмана или насилия; но установленные Юстинианом разнообразные сроки трехлетней, десятилетней и двадцатилетней давности были более пригодны для обширной империи. Только при назначении сроков давности юристы делали различие между недвижимой собственностью и движимой, а их общее понятие о собственности было понятие о простом, однообразном и безусловном владении. Зависящие отсюда исключения о постоянном или временном пользовании и о сервитутах, которые налагались в пользу соседа на земли и дома, подробно изложены учеными-правоведами. А изменения, которым подвергается право собственности от смешения, разделения или перерождения веществ, исследованы с метафизической тонкостью теми же юристами.