Однак, важко погодитись з першою точкою зору, оскільки, на наш погляд, злочини, передбаченні ст. ст. 307, 309 КК відносяться не до злочинів з альтернативними діями, а до продовжуваних злочинів, оскільки вони складаються з декількох тотожних злочинних діянь, незалежно від їх виду, що спрямовані до єдиної мети і складають у цілому єдиний злочин. Причому, як відзначив В.О. Навроцький, “вимагається не фактична, а юридична тотожність – вони передбачені однією і тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК. Виходячи з цього продовжуваний злочин може, наприклад вбачатися у випадку виготовлення певної кількості наркотичних засобів, їх наступного зберігання, а потім і перевезення (ч. 1 ст. 307 КК)[285]… Якщо продовжуваний злочин не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі винного, то скоєне кваліфікується як замах на злочин, ознакою якого є наслідки (шкода, розміри), що її намагався досягнути винний внаслідок вчинення усіх запланованих ним дій”[286].
Таким чином, дії К., на нашу думку, необхідно було кваліфікувати за ст. 15 ч. 2 КК – ст. 309 ч. 2 КК, як замах на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а оскільки час вчинення незакінченого злочину є 31.01.2007 р., коли він був припинений з причин, що не залежали від волі К., то остаточне покарання йому треба було визначати міським судом на підставі ст. 71 КК.
Правило 4. Закон про амністію застосовується щодо обвинувачених, підсудних та засуджених, які дали на це згоду.
А.А. Музика та С.М. Школа в це правило включили ще “випадки, коли внаслідок акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, приймається рішення про відмову в порушенні кримінальної справи”[287]. При цьому вони наводять такі аргументи відносно останнього випадку. “Винесення органом дізнання чи досудового слідства постанови про відмову в порушенні кримінальної справи внаслідок амністії ґрунтується не лише на зазначеній нормі ( п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК – В.Б.), а й на приписах конкретних актів про амністію. Так, у Законі України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. наголошується на тому, що застосування судом цього Закону здійснюється, зокрема, за поданням органів дізнання і досудового слідства відносно осіб, кримінальні справи та матеріали про злочини яких перебувають у провадженні цих органів (ст. 8). Хоча, зауважимо, застосування амністії без порушення кримінальної справи потребує належного законодавчого врегулювання і чіткої відповіді на запитання: що таке відмова у порушенні кримінальної справи за нереабілітуючих підстав у контексті інституту звільнення від кримінальної відповідальності?[288].
Викликає у нас сумніви застосування акта амністії шляхом рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. В розділі 4 методичного посібника ми детально наводили свої доводи про те, що в цих випадках не можливе застосування амністії до таких осіб, а тому зараз зупинимося тільки на аналізі аргументів А.А. Музика та С.М. Школа по цьому питанню.
По-перше, ця точка зору суперечить першому правилу, яке вони ж обґрунтовано запропонували, що рішення про застосування або незастосування закону про амністію приймається виключно судом, оскільки порушення кримінальної справи або відмова в порушенні кримінальної справи, за виключенням ст. 27 КПК, згідно діючого кримінально-процесуального законодавства України, знаходиться по за межами компетенції суду.
По-друге, посилання в цій ситуації на ст. 8 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р. не є переконливим, так як в цій статті йде мова про застосування амністії до обвинуваченого, підсудного чи засудженого, а не про осіб відносно яких розглядається питання про порушення кримінальної справи відносно останніх чи відмовити в порушенні справи стосовно них. Крім того, вказівка законодавця про те, що кримінальні справи та матеріали про злочини, які перебувають у провадженні органів дізнання та досудового слідства та аналіз ст. ст. 98, 104 та 113 КПК, свідчить про те, що порядок провадження органів дізнання чи досудового слідства в цих випадках можливо тільки після порушення кримінальної справи. (Для об’єктивності відзначимо, що С.М. Школа в дисертації та в авторефераті до нього цю частину правила не застосовував[289]).
Враховуючи вищевказане, пропонуємо наступне правило.
Правило 5. Закон про амністію не застосовується щодо осіб на стадії вирішення питання про наявність підстав до порушення або відмову в порушенні кримінальної справи, а також на стадії досудового слідства відносно підозрюваних, не залежно від того, дають вони згоду чи ні[290].
285
Навроцький В.О. Основи кримінально-правової кваліфікації: Навч. посібник. – К.: Юрінком Інтер, 2006, с. 366.
288
Музика А.А., Школа С.М. Правила застосування амністії та здійснення помилування, с. 86.
289
Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні, с. 162; Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні, с. 16.
290
Відповіді Судової палати в кримінальних справах Верховного Суду України на окремі питання, які виникають у судовій практиці, щодо особливостей застосування Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 року // лист голови апеляційного суду Запорізької області № 8к/44 від 25.07.2005 р.