Приклад другий: Вироком місцевого суду від 12.12.2007 р. Ч. було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до 5 років позбавлення. На підставі ст. 104 КК його було звільнено від відбування покарання. Верховний Суд України змінив рішення суду. Із матеріалів справи вбачається, що Ч. визнано винним у тому, що 11.11.2007 р. він повторно відкрито викрав майно у П. на суму 25 грн. Кваліфікація дій Ч. судом є неправильною, оскільки 14.08.2007 р. апеляційним судом на підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 р. Ч. був звільнений від призначеного покарання. Відповідно до ч. 3 ст. 88 КК особи звільнені від покарання, у тому числі і на підставі амністії, визнаються такими, що не мають судимості. За таких обставин необхідно виключити із вироку кваліфікуючу ознаку — вчинення злочину повторно, а його дії перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 186 КК [44].
Приклад третій: Кіровський районний суд м. Дніпропетровська засудив Д. за ч. 2 ст. 190 КК (за ознакою повторності) на 2 роки позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області дії Д. перекваліфіковані на ч. 1 ст. 190 КК і покарання пом’якшено через те, що засуджений за попереднім вироком підпадав під дію п. «б» ст. 1 Закону України «Про амністію» від 31 травня 2005 р. та підлягав звільненню від покарання [45].
Але існували і існують і інші погляди по цьому питанню.
Так, В.В. Голіна вважає, що положення ч. 3 ст. 88 КК щодо осіб (до яких застосована амністія — В.Б.), які визнаються такими, що не мають судимості в зв’язку із звільненням від покарання, не поширюється [46].
З точки зору Є.О. Письменського звільнення від покарання на підставі закону України про амністію є своєрідною формою прояву гуманізму. Однак цим актом особа не реабілітується. Тому положення ч. 3 ст. 88 КК стосовно осіб, які визнаються такими, що не мають судимості у зв’язку зі звільненням від покарання, не мають застосовуватися. Позиція В.О. Пеневіна проте, що у разі повного звільнення від покарання за амністією має діяти правило, передбачене ч. 3 ст. 88 КК, і звільнену від покарання особу слід уважати такою, що не має судимості. Однак, якщо умовою застосування амністії є відбуття певної частини призначеного покарання, то особу, яка відбула цю його частину, необхідно вважати судимою, суперечить деяким положенням інституту застосування амністії в Україні. Крім того, виходячи з міркувань В.О. Паневіна, незрозуміло, чому особа, яка одразу була звільнена від покарання, вважається несудимою, а та, яка частково відбула покарання, — судимою [47].
Не було єдиної судової практики і під час дії Кримінального кодексу України 1960 р. Приведемо тільки два рішення Верховного Суду України по цьому питанню.
Приклад перший: Злочин вчинений після амністії, не признається повторним, якщо особа була звільнена судом від відбування призначеного покарання по амністії, оскільки в силу ст. 55 КК 1960 р. вона визнається такою, що не має судимості [48].
Приклад другий: Якщо акт амністії, повністю звільняє особу від відбування покарання, не містить в собі прямої вказівки о зняття судимості, така особа визнається такою, що має судимість[49].
У зв’язку з вищевказаним, ми не можемо погодитися, як з доводами В.В. Голіна про те, «що положення ч. 3 ст. 88 КК не поширюється на осіб, до яких застосовано амністію, оскільки у статтях 85 і 87 КК не передбачено положення про погашення або зняття судимості актом амністії, тому ці питання вирішуються у відповідності з Кримінальним кодексом України. Акт амністії не є своєрідною корекцією обвинувального вироку. Ними не ставиться під сумнів і його законність чи обґрунтованість. Цим актом особа не реабілітується. Вони лише пом’якшують долю засуджених, не знімаючи з них їх провину у вчиненні злочину» [50], так і з доводами Є.О. Письменського зокрема про те, що «припинення судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, має здійснюватися, залежно від виду призначеного покарання й ступеня тяжкості злочину, а перебіг строку погашення судимості повинен починатися від дня фактично відбутого покарання або дня звільнення від нього відповідно до положень ст. ст. 89–90 КК» [51].
На наш погляд, ці доводи ніяким чином не суперечать можливості застосування ч. 3 ст. 88 КК до осіб, які на підставі акту амністії були звільненні від покарання (а не від відбування покарання), а тому нема ніяких правових підстав визнавати їх такими, що мають судимість.
По-перше, згідно до ст. 5 Закону України «Про застосування амністії в Україні», питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень Кримінального кодексу України виходячи із виду і терміну фактично відбутого винними покарання [52]. Аналіз змісту ст. 5 цього закону, та статей 88–91 КК свідчить про те, що обов’язковими умовами розгляду питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, є вид і ступень тяжкості вчиненого злочину. Між тим, як ми раніше відзначали, звільнення від покарання може бути тільки повним, тобто без фактично відбутого покарання, а це означає, що ст. 5 вищевказаного закону не може поширюватися на осіб, які були звільненні від покарання на підставі акту про амністію;
45
Судова практика з питань кваліфікації повторності та сукупності злочинів (статті 32, 33, 35 Кримінального кодексу України) // Вісник Верховного Суду України. — 2009. — № 3. — С. 28.
47
Письменський Є.О. Інститут судимості в кримінальному праві України. — Дис. на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. — Луганськ, 2008. — С. 84–86.
51
Письменський Є.О. Інститут судимості в кримінальному праві України. — Дис. на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. — Луганськ, 2008. — С. 131.
52
Слід звернути увагу на те, що Закон України «Про застосування амністії в Україні» був прийнятий 01 жовтня 1996 р., коли ще діяв Кримінальний кодекс України 1960 р., а тому слід повністю погодитися з В.В. Голіна у тому, що залежність погашення або зняття судимості від терміну фактично відбутого винним покарання існувала згідно вимог ч. 3 ст. 55 КК 1960 р. Строк погашення судимості за чинним кримінальним законодавством не залежить від строку фактично відбутого покарання, оскільки на підставі ст. 90 КК погашення судимості здійснюється, виходячи із виду відбутого покарання і ступеня тяжкості вчиненого особою злочину, а перебіг строку погашення судимості дійсно здійснюється з дня фактично відбутого покарання (Див.: Голіна В.В. Судимість: Монографія. — Харків: “Харків юридичний”, 2006. — С. 185).