Між тим, з нашої точки зору, положення п. 9 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень про те, що погашення судимості у цих осіб здійснюється за правилами, передбаченими статтями 89 і 90 КК 2001 р, є правильним, оскільки не при жодних умовах застосування ст. 55 КК 1960 р. в порівнянні з КК 2001 р., може бути більш сприятливими при обчислюванні строків погашення судимості. Згідно п. 8 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р. строк погашення судимості для таких осіб спливає протягом 8 років з дня відбуття покарання. Самий не сприятливий строк спливу погашення судимості на підставі КК 2001 р. також дорівнюється 8 рокам (п. 9 ч. 1 ст. 89 КК), але, якщо в останньому випадку, щоб судимість була погашена, достатньо особі не вчинити нового злочину, то згідно вимог п. 8 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р., в таких випадках, крім не вчинення нового злочину, необхідно встановити, що засуджений виправився і немає потреби вважати його таким, що має судимість. Крім того, якщо в першому випадку, погашення судимості не потребує посвідчення спеціальним рішення суду, то в останньому випадку, судимість у таких осіб може бути знята тільки рішенням суду.
Таку точку зору займає і Верховний Суд України, який у п. 7 постанови Пленуму від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” відзначив, що відповідно до п. 9 розд. ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» КК 2001 р. погашення незнятої судимості у осіб, які раніше були визнані особливо небезпечними рецидивістами і відбули призначене їм покарання, здійснюється за правилами, передбаченими статтями 89 і 90 цього Кодексу [421].
6) Пункт 17 розділу ІІ цих положень встановлює загальні правила кримінально-правових наслідків, у разі вчинення особою злочину до набрання чинності КК 2001 р., а також наявності у такої особи не погашеної і не знятої у встановленому законом порядку судимості. Вищевказані обставини враховуються при кваліфікації вчиненого нею нового злочину, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
Не врахування цих правил органами досудового слідства чи судом приводе до того, що винні особи необґрунтовано уникають цих кримінально-правових наслідків.
Приклад перший: Вироком місцевого суду від 25.12.2006 р. В., раніше судимого: 1) 18.10.1995 р. за ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі; 2) 23.02.1996 р. за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на 9 років позбавлення волі, звільненого 20.05.2003 р. по відбуттю покарання, — було засуджено за ч.1 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.1 ст. 317 КК на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Із матеріалів справи вбачається, що В. вчинив ці злочини 25.04.2006 р. Верховний Суд України, змінюючи вирок місцевого суду, виключив на підставі ч. 2 ст. 59 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна, як при призначені за ч. 2 ст. 307 КК, так і при призначенні В. покарання за сукупністю злочинів [422].
На наш погляд, органи досудового слідства неправильно кваліфікували дії В. по ч. 1 ст. 309 КК, як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, оскільки 18.10.1995 р. останній був засуджений, зокрема, і за ч. 1 ст. 229-6 КК 1960 р. (незаконні дії з наркотичними засобами без мети збуту), і судимість за цей злочин, до набрання чинності КК 2001 р. не була погашена і не знята. Відповідно до вимог п. 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу, ця судимість повинна була врахована при кваліфікації нового злочину, передбаченого ст. 309 КК. Крім того, згідно ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюється окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. На протязі трьох років з дня відбуття покарання — 25.05.2003 р. ця особа знову 25.04.2006 р. вчинила злочин, пов’язаний з незаконними діями з наркотичними засобами без мети збуту, а тому органи досудового слідства були повинні кваліфікувати дії В. по ч. 2 ст. 309 КК як «незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно».