По-друге, формальні критерії, встановлені щодо тяжких та особливо тяжких злочинів (ст. 12 КК) не можна поширювати на необережні злочини, вчинені до набрання чинності КК 2001 р., такі необережні злочини, якщо за них законом передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк більше п’яти років, треба відносити до злочинів середньої тяжкості і погашення відбувається за КК 2001 р.,[429] оскільки необережні злочини не були включені до ч. 2 ст. 7–1 КК 1960 р., так як тяжкими злочинами визнавалися умисні дії що являють підвищену суспільну небезпеку (ч. 1 ст. 7–1 КК 1960 р.). КК 1960 р. в цих випадках не міг бути зовсім застосований, оскільки, як ми раніше відзначали, що погашення судимості за КК 2001 р. у таких випадках є більш сприятливим, ніж за КК 1960 р.
По-третє, вчинені до набрання чинності КК 2001 р. умисні злочини можуть бути віднесені до тяжких злочинів, якщо вони були передбачені ч. 2 ст. 7–1 КК 1960 р. і одночасно відповідають формальним критеріям, встановленим ч. 4 ст. 12 КК. Якщо погодитися з даним твердженням, то умови погашення судимості у таких осіб є більш сприятливими за ч. 8 ст. 89 КК 2001 р., оскільки цією частиною строк погашення судимості за вчинення тяжких злочинів передбачено 6 років з дня відбуття покарання (основного та додаткового), а згідно ч. 7 ст. 55 КК 1960 р. — 8 років [430].
Приклад другий: Вироком районного суду від 18.04.2005 р. С., раніше неодноразово судимого, — було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього майна. У касаційній скарзі засуджений С. стверджував про безпідставність засудження за ч. 2 ст. 185 КК, оскільки попередня його судимість погашена. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що дії С. кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна повторно. Така кваліфікуюча ознака, як повторність інкримінована С. у зв’язку тим, що, як зазначено у вироку, в засудженого є не знята і не погашена судимість. Дійсно С. раніше був засуджений за вчинення тяжких злочинів, останнього разу 13.07.1993 р. — на 7 років позбавлення волі, а звільнений 16.01.1998 р. за відбуттям строку покарання. Також С. був засуджений у 1980 р. на 10 років позбавлення волі. Строк погашення судимості за ст. 55 КК 1960 р. для осіб, засуджених до позбавлення волі на строк не більше 10 років, був установлений на рівні 8 років зі дня відбуття покарання. Строк погашення судимості за п. 8 ст. 89 КК для осіб, засуджених до позбавлення волі за тяжкий злочин, дорівнює 6 рокам зі дня відбуття покарання, якщо вони не вчинять нового злочину. Відповідно до ст. 5 КК, закон про кримінальну відповідальність, який її пом’якшує, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які, зокрема, відбули покарання, але мають судимість. Злочин, передбачений ст. 185 КК, С. скоїв 25.08.2004 р., тобто через 6 років і 7 місяців після відбуття покарання. Отже, врахування такої кваліфікаційної ознаки, як повторність, у зв’язку з наявністю попередньої судимості С. є безпідставною, тому його дії належать перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК [431].
Між тим, звертаємо увагу суддів на те, що «третє правило», яке запропонував В.В. Голіна, не є універсальним, оскільки воно розповсюджується тільки на ті випадки, коли особи були засуджені за КК 1960 р. до позбавлення волі на строк понад 6 років позбавлення волі і відбули це покарання повністю. Однак, якщо особа була засуджена за тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 7–1 КК 1960 р., до 6 років позбавлення волі, або достроково була звільнена від покарання і фактично відбуте покарання стало меншим чим 6 років позбавлення волі, то у таких випадках на особу поширюється правила, передбачені ч. 6 ст. 55 КК 1960 р., оскільки строк погашення судимості складає тільки 5 років з дня відбуття покарання (дострокового звільнення від покарання).
431
Судова практика у кримінальних справах // Кримінальне судочинство. — 2006. — № 1–2. — С. 109–110.