— особи після набрання обвинувальним вироком законної сили стали судимими, відбули частину покарання, наприклад у виді тримання в дисциплінарному батальйонові але після дострокового звільнення від невідбутої частини покарання на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію» від 12 грудня 2008 р., визнаються такими, що не мають судимість (п. 4 ч. 1 ст. 89 КК).
Таким чином можна зробити висновок про те, що ознаками “повного звільнення від покарання” слід вважати не тільки звільнення особи від основного та додаткового покарання, а також:
— відсутність реального строку відбування покарання засудженим у процесі виконання вироку;
— або, якщо все таки засуджений реально відбував покарання, але після звільнення від покарання, він на підставі закону визнається таким, що не має судимості у майбутньому.
1.1.3. Підстави припинення судимості у осіб, які звільненні від покарання та від кримінальної відповідальності
Верховний Суд України в п. 2 своєї постанови від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” відзначає, що звільнення особи від кримінальної відповідальності потрібно відмежовувати від звільнення засудженого від покарання та його відбування на підставі норм розд. ХІІ або статей 104, 105, 107 Загальної частини КК [81]. Ю.В. Баулін підкреслює, що день набуття законної сили обвинувальним вироком є межею, що розділяє звільнення від кримінальної відповідальності і звільнення від покарання [82].
Таким чином, не мають судимості на підставі ч. 3 ст. 88 тільки особи, які звільнені від покарання, а не від кримінальної відповідальності, оскільки у останніх судимість відсутня зовсім, так як відносно них обвинувальний вирок не виноситься [83], а згідно вимог ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, тільки з дня набрання законної сили обвинувальним вироком.
Приклад: Вироком місцевого суду від 22.09.2005 р. Т. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі. Із матеріалів вбачається, що Т. під час розгляду кримінальної справи, будучи підсудною за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, 13.07.2005 р. незаконно повторно придбала наркотичний засіб — макову соломку, яку незаконно зберігала при собі без мети збуту. Верховний Суд України, перекваліфіковуючи дії Т. з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК, вказав, що постановою місцевого суду від 22.07.2005 р. на підставі ст. ст. 1 п. «б», 6 Закону України “Про амністію” від 31 травня 2005 р., Т. було звільнено від кримінальної відповідальності, а кримінальну справу за ч. 1 ст. 309 КК закрито. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 88 КК особи звільненні від покарання, визнаються такими, що не мають судимості. За таких обставин суд необґрунтовано визнав доведеним обвинувачення Т. у незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій Т. за ч. 2 ст. 309 КК [84].
Ми згодні з позицією вищестоящого суду про кваліфікацію дій Т. по ч. 1 ст. 309 КК, але, не тому, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 88 КК особи звільненні від покарання, визнаються такими, що не мають судимості, а тому, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 32 КК, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами встановленими законом.
1.1.4. Питання припинення судимості у осіб, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута
Звільнення особи від покарання можливе у випадку, коли вона засуджена за діяння, караність якого законом усунена (ч. 2 ст. 74 КК). Відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України і ч. 1 ст. 5 КК закони та інші нормативні акти не мають зворотної сили в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом’якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість[85].
Так, наприклад, згідно п. «в» ч. 1 Розділу ІІ Прикінцевих та Перехідних положень КК звільненню від покарання (основного і додаткового) відповідно до частини 2 ст. 74 КК, підлягають особи, які були засудженні за ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. (хуліганство), відповідальність за яке не передбачена цим Кодексом [86]. Це означає, що особа, яка була наприклад, засуджена за ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. і відбула покарання, вона не має судимості, а тому при вчиненні знову хуліганства (ст. 296 КК), їй не може бути інкримінована в вину кваліфікуюча ознака ч. 3 ст. 296 КК «дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за хуліганство». Тому не випадково у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22 грудня 2006 р. відсутня вказівка на ч 1 ст. 206 КК 1960 року, а тільки вказано, що за ознакою вчинення хуліганства особою раніше судимою за нього, дії винного кваліфікують за ч. 3 ст. 296 КК тоді, коли він на час учинення злочину мав не зняту чи не погашену хоча б за однією з частин зазначеної статті або за ч. 2 чи ч. 3 ст. 206 КК 1960 р. [87].
81
Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 “Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності // Вісник Верховного Суду України. — 2006. — № 2. — С. 15.
83
Між тим, слід погодитись з В.О. Навроцьким у тому, що для того, аби звільнити особу від кримінальної відповідальності, потрібно встановити факт вчинення нею злочину, причому відповідної категорії. Адже невинний не потребує звільнення від відповідальності, він їй просто не підлягає…В той час (ч. 1 ст. 62 Конституції України) особа може бути визнана винною лише тоді, коли її буде визнано винною вироком суду і цей вирок вступить в законну силу. Однак, після того фактично можна говорити про звільнення не від кримінальної відповідальності, а від покарання. Тому звільнення підсудного від кримінальної відповідальності повинно оформлюватися обвинувальним вироком суду, яким підсудний визнається винним і, одночасно з цим звільнюється від кримінальної відповідальності. Для уникнення непорозуміння в цьому питанні слід в ст. 88 КК зазначити, що вступ в законну силу обвинувального вироку суду з звільненням особи від кримінальної відповідальності, судимості не тягне (Див.: Навроцький В.О. Про співвідношення положень кримінального та кримінально-процесуального законодавства, які регламентують підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності // Альманах кримінального права: збірник статей. Вип. 1. — К.: Правова єдність, 2009. — С. 397.