Приклад перший: Вироком апеляційного суду від 17.03.2004 р. В., раніше судимого 29.12.2004 р. за ч. 1 ст. 115 КК, ч. 2 ст. 123 КК на 7 років позбавлення волі, звільненого умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 22 дні, - було засуджено за ч. 4 ст. 296 КК на 4 роки позбавлення волі, за п.п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК на 10 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, зокрема відзначив, що оскільки В. вчинив злочини, за які його засуджено вироком у даній справі, протягом не погашеної та не знятої судимості за вироком щодо нього від 29.12.2004 р., яким його засуджено за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 123 КК, однією з кваліфікуючих ознак дій В. за ч. 2 п.п. 7, 13 ч. 2 ст. 115 КК суд обґрунтовано визнав у вироку вчинення ним умисного вбивства особою, яка раніше вчинила умисне вбивство. Згідно зі ст. 32 КК вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, визнається повторністю. За таких обставин відповідно до ч. 4 ст. 67 КК вчинення В. злочину повторно не може враховуватись судом як обставина, що обтяжує його покарання, оскільки вона передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Але, незважаючи на це, суд у вироку зазначив, що обставиною, яка обтяжує покарання В., є вчинення ним злочину повторно [111];
Приклад другий: Вироком місцевого суду від 24.12.2007 р. Д., раніше судимого 07.03.2007 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Верховний Суд України, змінюючи вирок місцевого суду, зокрема відзначив, що відповідно до ч. 4 ст. 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Як убачається з вироку, суд кваліфікував дії Д. за ч. 2 ст. 186 КК у тому числі й за ознакою повторності, оскільки останній має судимість, яка не була не погашена або знята в установленому законом порядку за вчинення крадіжки чужого майна, й одночасно визнав попередню судимість Д. обставиною, що обтяжує покарання [112];
Крім вищесказаного, помилка суду у останньому прикладі полягала також й у тому, що суд обставиною, яка обтяжує покарання признав «попередню судимість», однак такої обставини, що б обтяжувала покарання ст. 67 КК не передбачено, а тому вона не могла бути визнаною обставиною, що обтяжує покарання винного, ще і на підставі ч. 3 ст. 67 КК.
2. Рецидив злочину може бути врахований як обставина, що обтяжує покарання, якщо:
а) раніше вчинений злочин був умисним і особа була за нього засуджена.
Приклад перший: Вироком місцевого суду від 28.11.2005 р. У., Р., Д. та Б., які раніше не були судимими, за вчинення різних злочинів були засудженні до різних видів покарань. При цьому суд визнав, як обтяжуючу їх покарання обставину — рецидив злочинів. Верховний Суд України, змінюючи вироки місцевого суду, вказав, що суд при призначенні У., Б. і Д. покарання безпідставно визнав як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів. Згідно із ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Із матеріалів справи вбачається, що У., Б. і Д. раніше не засуджувалися, тому визнання судом як обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів є неправильним та підлягає виключенню з вироку [113].
Приклад другий: Вироком місцевого суду від 25.09.2006 р. Ш., який раніше був неодноразово судимий за злочини проти власності, було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК та ч. 2 ст. 309 КК. У апеляції адвокат Д. відзначав, що в діях Ш. відсутня обставина, яка обтяжує його покарання, — рецидив злочину, оскільки останній раніше не засуджувався за злочини, які були пов’язанні з наркотичними засобами. Апеляційний суд, відмовляючи адвокату Д. в апеляції, відзначив, що тлумачення ст. 34 КК свідчить про те, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за любий умисний злочин [114];
113
Кримінальне судочинство. Судова практика у кримінальних справах. — 2007. — № 3. — С. 20–23.