б) ця особа знову вчинила будь-який умисний злочин і на час його вчинення судимість за раніше вчинений злочин не знята і не погашена (ст. 34 КК).
Приклад перший: Вироком місцевого суду від 14.11.2005 р. Р., раніше судимого: 1) 20.05.1997 р. за ч. 2 ст. 141, ч. 1 ст. 101 КК 1960 р. на 5 років позбавлення волі; 2) 20.02.2004 р. за ч. 3 ст. 296 КК на 2 роки позбавлення волі, - було засуджено за ст. 128 КК на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору у задоволенні касаційного подання, зокрема відзначив, що посилання на наявність такої обставини, що обтяжує покарання особи, як рецидив злочинів є необґрунтованим, оскільки згідно зі ст. 34 КК таким визнається вчинення особою, яка має судимість за умисний злочин, нового умисного злочину, а оскаржуваним вироком Р. засуджено за злочин, вчинений з необережності [115];
Приклад другий: Вироком місцевого суду від 28.10.2004 р. С. було засуджено за ч.2 ст. 309 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Як убачається із матеріалів справи 09.05.2004 р. С. повторно незаконно придбав наркотичний засіб — ацетильований опій — вагою залишку 0,19 грама, який зберігав при собі без мети збуту. Верховний Суд України, змінюючи вироки місцевого суду, відзначив, що згідно з положенням ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, із дня набрання обвинувальним вироком законної сили і до її по погашення. В такому випадку погашення судимості не тягне за собою правових наслідків у разі вчинення нового злочину. З огляду на матеріали справи С. на підставі п. 1 ч. 1 ст. 89 КК вважається таким, що не має судимості, оскільки на момент вчинення ним нового злочину призначений йому попереднім вироком від 11.12.2000 р. на підставі ст. 75 КК іспитовий строк закінчився. За таких обставин суд необґрунтовано кваліфікував дії С. за ознакою повторності, оскільки мав керуватися положеннями ч. 4 ст. 32 КК, а призначаючи покарання, неправильно врахував рецидив злочинів — обставину, що його обтяжує [116].
в) відсутня будь-яка з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.
Однак аналіз судової практики свідчить про те, що більше 80 % неправильного застосування п. 1 ч. 1 ст. 67 КК відноситься до визнання рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання. Самою типовою помилкою в цих випадках є наявність будь-якої з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознаки злочину, що впливає на його кваліфікацію[117].
Судді в цих випадках помилково одночасно застосовують як кваліфікуючу ознаку злочину, так і рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, оскільки неправильно вважають, що не застосування в цих випадках вчинення злочину особою повторно, як обставини, що обтяжує покарання, дозволяє їм застосовувати рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.
Приклад перший: Вироком місцевого суду від 03.12.2008 р. Г., раніше судимого 10.06.2008 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч.3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено К. покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок змінено, зокрема, виключено посилання суду на рецидив злочинів, як на обтяжуючу покарання обставину. У касаційному поданні прокурор стверджує, що апеляційний суд безпідставно виключив обтяжуючу покарання Г. обставину — рецидив злочину. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору, зокрема відзначив, що з матеріалів справи видно, що Г., передбачений ч. 3 ст. 185 КК злочин, за який його було засуджено вироком від 03.12.2008 р., вчинив під час іспитового строку при звільненні від відбування покарання за попереднім вироком від 10.06.2008 р., яким його було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК. Тобто відповідно до ч. 1 ст. 32 КК він засуджений вироком від 03.12.2008 р. за ч. 3 ст. 185 КК й за такою кваліфікуючою ознакою цього злочину як повторність, що є видом рецидиву злочинів (ст. 34 КК). Згідно з роз’ясненнями, що містяться в 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 67 КК, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз урахувати її як обтяжуючу покарання обставину. З огляду на це апеляційний суд правильно виключив з вироку місцевого суду як обтяжуючу покарання Г. обставину рецидив злочинів, оскільки у виді повторності той є кваліфікуючою ознакою злочину, за який засуджено останнього[118].
116
Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах. — К.: Концерн “Ін Юре”, 2007. — С. 118 — 120.
117
Може це пов’язано з тим, що під час дії Кримінального кодексу УРСР це питання було дискусійним в теорії кримінального права. Одні вчені вважали, що не можна при призначенні покарання враховувати обставину, яка обтяжує покарання, якщо вона передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію (Див.: Карпец И.И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. — М.: Юрид. лит., 1973. — С. 198; Зелинский А.Ф. Рецидив преступлений (Структура, связи, прогнозирование). — Харьков: Вища школа, 1980. — С. 79). Інші вчені вважали, що можливо при призначенні покарання враховувати обставину, яка обтяжує покарання, якщо вона передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію (Див.: Бородин С.В. Рассмотрение судом уголовных дел об убийствах. — М.: Юрид. лит., 1964. — С. 137; Бажанов М. Мотивування кваліфікації злочину і міри покарання в судовому вироку. — Радянське право. — 1968. — № 6. — С. 43).