Ця точка зору підтверджується і вимогами ч. 3 ст. 88 КК, в якій відзначено, що особи визнаються такими, що не мають судимості, якщо вони:
1) засуджені за вироком суду без призначення покарання;
2) звільнені від покарання;
3) чи такі, що відбули покарання за діяння злочинність і караність якого була усунута законом.
1.1. Проблемні питання припинення судимості, при застосуванні частин 3 і 4 ст. 88 КК
1.1.1. Питання припинення судимості засуджених за вироком суду без призначення покарання
В теорії кримінального права існують дві точки зору про співвідношення між звільненням особи від покарання та засудження особи без призначення покарання в Кримінальному кодексі України.
Одні вчені вважають, що в деяких випадках ці поняття між собою можуть співпадати, наприклад, звільнення особи від покарання може здійснюватися шляхом постановлення обвинувального вироку, але без призначення покарання.
Так, Ю.В. Баулін відзначає, що відповідно до чинного КК, можна визначити три види індивідуалізації кримінальної відповідальності. Перший вид — це обмеження особи, винної в учиненні злочину, у праві на “добре ім’я”, тобто обмеження її гідності. Наприклад, в цих випадках суд виносить обвинувальний вирок, в якому зазначає дану особу винною у вчиненні певного злочину, але не призначає їй покарання за умов, передбачених в ч. 4–5 ст. 74 КК. Другий вид — це винесення обвинувального вироку з призначенням особі певного виду і міри покарання, від відбування якого вона звільняється (умовно чи безумовно). Наприклад, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) є умовним звільненням від відбування призначеного покарання, а звільнення військовослужбовців, засуджених до службового обмеження, арешту або тримання їх в дисциплінарному батальйоні, в разі їх визнання непридатними до військової служби за станом здоров’я, від покарання є безумовним звільненням від відбування призначеного покарання. Таким чином, можна зробити висновок, що звільнення від покарання — це відмова держави у випадках, передбачених законом, від реальної кримінальної відповідальності, тобто від призначення особі, винній у вчиненні злочину, покарання або від його відбування чи подальшого відбування [13].
В.І. Тютюгін звертає увагу на те, що звільнення від покарання, передбачене ст. 105 КК, можливе, крім іншого, лише за умови, якщо, на думку суду, неповнолітній не потребує застосування до нього покарання. Тому, при застосуванні ст. 105 КК має місце таке звільнення від покарання, яке здійснюється шляхом постановлення (проголошення) обвинувального вироку, але без призначення покарання, бо замість останнього, передбаченого у відповідній санкції статті Особливої частини КК, суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру. Інакше кажучи, при застосуванні ст. 105 КК покарання взагалі не призначається, а здійснюється засудження без призначення покарання. Саме тому в ст. 105 КК закон не називає жодного з видів покарань, які б могли бути призначені неповнолітньому за інших умов, і саме цим ст. 105 КК відрізняється, наприклад, від ст. 104 КК, на підставі якої: а) здійснюється звільнення неповнолітнього не від призначення покарання, а від відбування (реального відбування) вже призначеного вироком суду покарання, а у зв’язку з цим; б) застосовується звільнення щодо такої особи, яка є вже засудженою до певного виду покарання — позбавлення волі (ч. 2 ст. 104 КК — В.Б.). Якщо б ситуація була іншою, то в ст. 105 КК прямо перелічувалися б ті види покарань, при засудженні до яких допускалося б звільнення неповнолітнього від їх відбування” [14].
Інші вчені вважають, що в теперішній час засудження особи за вироком суду без призначення покарання…, визнаються такими, що не мають судимості, не знаходить відображення в інших нормах КК чи в нормах КПК [15], а тому інститут засудження без призначення особі покарання чинному законодавству невідомий… КК говорить про можливість звільнення від покарання (а не про постановлення вироку без призначення покарання) особи, яка вчинила злочини, передбачені ч. 4 ст. 74 КК, і при дотриманні інших умов [16].
13
Баулін Ю.В. Звільнення від кримінальної відповідальності. — К.: Атака, 2004. — С. 28–29, 60.
14
Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання: Монографія / За заг. ред. проф. Тютюгіна В.І. — Харків: “Фінн”, 2008. — С. 256–257.
15
Яценко С.С. Інститут кримінальної відповідальності в новому Кримінальному кодексі України та інших нормативно-правих актах: аспект узгодженості / Новий Кримінальний кодекс України: Питання застосування і вивчення: Матер. Між нар. наук-практ. конф. [Харків] 25–26 жовтня 2001 р. — К — Х: Юрінком інтер, 2002. — С. 43.