Ми згодні з останньою точкою зору.
Так, на погляд В.І. Тютюгіна, “сутність ситуації, що розглядається, полягає у тому, що, з одного боку, закон наділяє суд правом призначити покарання (ч. 1 ст. 50 КК), а з іншого, — цьому праву кореспондує обов’язок суду призначити покарання за наявності умов, передбачених законом (ч. 1 ст. 2 КК). Але у випадках, прямо передбачених законом (наприклад, за ст. 105 КК), останній звільняє суд від обов’язку призначити покарання і тим самим наділяє його правом відмовитися від призначення покарання. Таким чином, у таких випадках можна скоріше, говорити про звільнення суду від обов’язку призначити покарання, ніж про звільнення від покарання самого засудженого. За наявності такої ситуації і має місце, так зване, “засудження без призначення покарання” [17].
По-перше, аналіз змісту ч. 1 ст. 50 КК викликає сумніви про право, а не про обов’язок суду призначити покарання. По друге, діючий КПК не передбачає можливості при постановлені обвинувального вироку не призначати основне покарання (ст. 335 КПК). По-третє, аргументація про те, що “саме тому в ст. 105 КК закон не називає жодного з видів покарань, які б могли бути призначені неповнолітньому”, а також, що «замість останнього (призначення покарання — В.Б.), передбаченого у відповідній санкції статті Особливої частини КК, суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру» не дуже переконлива, оскільки в ч. 4 ст. 74 КК, ч. 5 ст. 74 КК, ч. 1 ст. 78 КК, ч. 4 ст. 79 КК, ч. 4 ст. 83 КК, ч. 2 ст. 84, ст. 85 КК закон також не називає жодного з видів покарань від яких звільняється особа і ніяких заходів до нього не застосовує, але немає сумніву, що в цих випадках засудженому було призначене покарання; В четверте, закон чітко вказує про те, що є випадки, коли слід відрізняти “осіб, які засуджені за вироком суду без призначення покарання” (ч. 3 ст. 88 КК), коли “суд може не призначати додаткове покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов’язкове” (ч. 2 ст. 69 КК) та “осіб, які звільнені від покарання” (ч. 3 ст. 88 КК) [18], а це означає, що різні кримінально-правові терміни в Загальній частині КК не можуть однаково тлумачитися. “Одному кримінально — правовому поняттю повинен присвоюватися один кримінально-правовий термін і, навпаки, різні поняття та категорії повинні позначатися відмінними кримінально-правовими термінами”[19]; І останнє. Ми опитали п’ятнадцять суддів місцевих суддів та апеляційного суду Запорізької області про можливість не призначення покарання неповнолітньому на підставі ч. 1 ст. 105 КК. Жоден із них з цим не погодився. Може це той класичний випадок коли існує “розрив” між теорією та судовою практикою, тобто теорія кримінального права та судова практика існують незалежно один від одного і один одного не чують [20].
1.1.2. Питання припинення судимості при звільненні осіб від покарання на підставі акта про амністію
Слід відзначити, що при вирішенні питання, чи мають (або не мають) особи, які підпадають під дію акту амністії, судимість при застосуванні до них ч. 3 ст. 88 КК, в теорії кримінального права і в судовій практиці існують різні точки зору.
На наш погляд, цю проблему не можливо вирішити тільки, розглядаючи правила застосування інституту судимості, її потрібно розглядати насамперед в площині співвідношення правових наслідків застосування правових категорій «звільнення особи від покарання» та «звільнення особи від відбування покарання».
На жаль, треба зразу відзначити, що новий КК 2001 р., нині діючий КПК, а також Закон України «Про застосування амністії в Україні» не дають чітких відповідей на те, в чому же полягає принципова різниця між звільненням особи від покарання і звільненням її від відбування покарання.
Більш того, при аналізі цих законів в зв’язку з вищевказаним, виникає ще більше питань [21].
Положення щодо звільнення особи від покарання та його відбування викладені у розділі ХІІ Загальної частини КК (ст. ст. 74–87). Так, в ст. ст. 74, 78, ч. 1, 79 ч. 4, 84 ч. 1, 3, 85, 88 та 89 ч. 1 п. 4 КК мова йде про звільнення від покарання, а в ст. ст. 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 89 ч. 1 п.1 та 90 ч. 3 КК мова йде вже про звільнення особи від відбування покарання. У статтях 74 ч. 1, 85, 86 КК визначається можливість звільнення особи від покарання на підставі закону про амністію [22].
17
Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання: Монографія / За заг. ред. проф. Тютюгіна В.І. — Харків: “Фінн”, 2008. — С. 257.
18
Заради об’єктивності слід відзначити, що В.І. Тютюгін одночасно звертає увагу на те, що як в законі, так і в юридичній літературі проголошення обвинувального вироку без призначення покарання традиційно називають звільненням від покарання і тому відносять до такого його виду, як звільнення від призначеного покарання. На наш погляд, таке рішення є не зовсім коректним, бо будь-яке звільнення від покарання (на відміну від звільнення від кримінальної відповідальності) припускає попереднє його призначення, тобто може здійснюватися лише після призначення покарання судом. Якщо ж проголошується обвинувальний вирок, але зазначене у відповідній санкції Особливої частини КК покарання цим вироком не призначається, то і звільняти від нього особу не можливо, бо воно їй взагалі ще не призначалось. У таких випадках складається ситуація, сутність якої полягає у тому, що суд не звільняє особу від покарання, яке призначено, а відмовляється від його призначення, тобто не призначає покарання, передбачене у відповідній санкції статті КК, і засуджує особу без призначення покарання. Саме так визначає сутність такої ситуації закон стосовно, наприклад, додаткового покарання в ч. 2 ст. 69 КК, де прямо зазначається, що суд не звільняє особу від додаткового покарання, а може не призначати таке додаткове покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини КК як обов’язкове (дивись: Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання: Монографія / За заг. ред. проф. Тютюгіна В.І. — Харків: “Фінн”, 2008. — С. 257).
19
Тростюк З.А. Понятійний апарат Особливої частини Кримінального кодексу України. — К: Атіка, 2003. — С. 16.
20
Білоконев В.М. Призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків (судова практика). — Запоріжжя: Видавець Глазунов С.О., 2009. — С. 72.
21
Більш детально ці питання були розглянуті нами в науково-методичному посібнику (Див. Білоконев В.М. Застосування амністії в Україні (судова практика). — Запоріжжя, 2009. — С. 102–119).
22
В той же час, у ст. 152 КВК відзначено, що підставами звільнення від відбування покарання є, зокрема закон України про амністію.