Приклад другий: Вироком районного суду від 05.12.2006 р. Г., раніше неодноразово судимий, було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням. У касаційному поданні прокурор відзначає про невідповідність призначеного покарання даним про особу засудженого. Верховний Суд України, задовольняючи подання прокурора, зокрема відзначив, що суд не дав належної оцінки і тим обставинам, що Г. раніше тричі судимий, судимості у встановленому порядку не зняті і не погашенні, що він 15.07.2000 р., будучи звільненим на підставі Закону України «Про амністію» від 11.05.2000 р. від відбування покарання за вироком суду від 11.01.2000 р. невдовзі вчинив новий злочин. У зв’язку з зазначеним вище колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо м’якості призначеного Г. покарання є обґрунтованими [214].
Враховуючи вищевказане, можливо зробити такий висновок, якщо особі неправильне був обчислений строк погашення судимості, а фактично особа має судимість, це може бути підставою для скасування рішення суду про звільнення особи від відбування покарання.
Приклад: Вироком місцевого суду від 01.09.2006 р. П., не судимого згідно ст. 89 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 368 КК до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання. Із матеріалів справи вбачається, що П. вчинив інкримінований йому злочин у травні 2006 р. Верховний Суд України, скасовуючи вирок, зокрема відзначив, що П. раніше був судимий за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 358 КК до штрафу у розмірі 1020 грн. Відповідно до повідомлення державної виконавчої служби — 16.02.2005 р. було відкрите виконавче провадження, а згідно квитанції П. сплатив штраф 30.08.2005 р. Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 89 КК судимість П. могла бути погашена 30.08.2006 р. (через рік з дня відбування покарання), але строк погашення судимості був перерваний у зв’язку із вчиненням останнім нового злочину. Однак суд не перевірив цих обставин, зазначивши у вироку, що згідно ст. 89 КК П. не має судимості, що також вплинуло на призначення покарання засудженому. Таким чином, рішення суду про звільнення П. від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК, не можна визнати обґрунтованим [215];
Е) Крім того, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів є обставиною яка при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання (ст. 81 КК), а також при заміні невідбутої частини покарання більш м’яким (ст. 82 КК) є підставою для збільшення мінімальної частини покарання, що підлягає обов’язковому відбуттю засудженим.
Наприклад, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 81 КК умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосовано до особи, яка раніше відбували покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі, тільки після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, у той час, як іншим засудженим, достатньо відбути тільки половину строку покарання, призначеного судом (п. 1 ч. 3 ст. 82 КК).
При цьому звертаємо увагу суддів на те, що не знята або не погашена судимість не може бути перешкодою при розгляді питання при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання (ст. 81 КК), а також при заміні невідбутої частини покарання більш м’яким (ст. 82 КК), оскільки в першому випадку необхідно з’ясувати, що засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення (ч. 2 ст. 81 КК), а в останньому випадку необхідно з’ясувати, що засуджений став на шлях виправлення (ч. 3 ст. 82 КК).
214
Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах. — К.: Концерн “Ін Юре”, 2008. — С. 208 — 210.