Більш складна ситуація виникає із наявністю (або відсутністю) судимості при звільнені особи від покарання, оскільки в теорії кримінального права та судовій практиці по цьому питанню немає єдиної точки зору.
Вирішення цього питання, на наш погляд, має велике значення, тому що, як правильно відзначали О. Литвак та О. Палійчук, “при розгляді питань, пов’язаних із соціальною адаптацією осіб, звільнених від покарання на підставі акта про амністію, необхідно враховувати ще один законодавчий важіль впливу на поведінку звільнених — обмеження правового статусу в зв’язку із дією інституту судимості. Не внесло ясності в вирішенні цієї проблеми і конкретні вимоги ч. 3 ст. 5 Закону України “Про застосування амністії в Україні”, в якій вказано про те, що питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень Кримінального кодексу України виходячи із виду і терміну фактично відбутого винним покарання, оскільки “білою плямою” кримінально-правової науки залишається відповідь на запитання: чому звільнення від покарання на підставі акта про амністію є спеціальними винятковими інститутами звільнення від покарання, а “правила судимості” застосовуються до звільнених на основі акта про амністію загального характеру. Адже логічною видається теза про те, що саме особливостями процедури звільнення від покарання на підставі акта про амністію повинна бути продиктована особлива процедура зняття і дострокового погашення судимості”[39].
Так, на думку С.М. Школа, особи визнаються такими, що не мають судимості у разі звільнення від призначеного основного і додаткового покарання на стадії судового розгляду шляхом постановлення обвинувального вироку із звільненням засуджених від покарання, або під час апеляційного розгляду справи до моменту набрання вироком законної сили і його виконання. Наявність судимості виникає у осіб звільнених від невідбутої частини основного і додаткового покарання [40]. Аналогічну позицію займає і суддя Верховного Суду України В.О. Паневін, який звертає увагу насамперед на те, а “в якому обсязі застосовано амністію, — звільнено особу від покарання повністю чи частково. У разі повного звільнення має діяти правило, передбачене ч. 3 ст. 88 КК, і звільнену від (основного та додаткового — В.Б.) покарання особу слід вважати такою, що не має судимості… Однак, якщо умовою застосування амністії є відбуття певної частини призначеного (основного та додаткового — В.Б.) покарання (третини, половини тощо), то особу, яка відбула цю частину необхідно вважати судимою [41].
Таку ж позицію в теперішній час займає і Верховний Суд України, який в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” вказує про те, що відповідно до ч. 3 ст. 88 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи…., яких повністю звільнено від покарання [42].
Приклад перший: Вироком місцевого суду від 21.07.2004 р. Г. засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточне покарання Г. призначено — 3 роки позбавлення волі. Верховний Суд України змінив рішення суду. Із матеріалів справи вбачається, що Г. був засудженим вироком суду від 12.10.2000 р. за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 206 КК на 3 роки позбавлення волі та звільнено від покарання на підставі ст. 5 Закону України “про амністію” від 11 травня 2000 р. Відповідно до ч. 3 ст. 88 КК особи звільнені від покарання, визнаються такими, що не мають судимості. За змістом цього закону до таких осіб відносяться і особи, які повністю звільнені від призначеного покарання внаслідок амністії. За таких обставин необхідно виключити із вироку кваліфікуючу ознаку — вчинення злочину повторно, а його дії перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 190 КК [43].
39
Литвак О., Палійчук О. Кримінопенологичний аналіз амністії та помилування // Право України. — 2008. — № 4. — С. 95.
40
Школа С.М. Кримінально-правові проблеми застосування амністії та здійснення помилування в Україні. — Дис. на здобуття наукового ступеня канд. юрид. наук. — К., 2004. — С. 102.
41
Паневін В.О. Застосування законодавства про погашення і зняття судимості // Вісник Верховного Суду України. — 2004. — № 6. — С. 44.
42
Постанова Пленуму Верховного Суду України № 16 від 26.12.2003 р. “Про застосування судами законодавства про погашення і зняття судимості // Вісник Верховного Суду України. — 2004. — № 2. — С. 10.
43
Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах. — К.: Концерн «Ін Юре», 2007. — С. 115–118.