Опір може вчинятися тільки під час виконання начальником або іншою особою того чи іншого обов’язку з військової служби. Він може і не супроводжуватися насильством, а виражатися у створенні перепон, спробі вирватися під час затримання тощо.
Правильно кваліфіковано як опір начальнику за ч. 1 ст. 404 КК України дії рядового С., який спочатку не виконав вимоги чергового по полку та його помічників — офіцерів Т. та К. і відмовився залишити приміщення казарми сусіднього підрозділу, а потім, коли останні спробували виштовхнути його з підрозділу, завдав кожному з них по декілька ударів рукою[15]. 1
Опір слід відрізняти від непокори, відповідальність за яку передбачено ст. 402 КК. Відмінність опору від непокори полягає у тому, що опір — це активна фізична протидія законній діяльності потерпілих, а непокора — пасивна поведінка.
Склад аналізованого злочину відсутній у випадках учинення опору начальникові при здійсненні ним явно незаконних дій. До такого опору слід застосовувати правила необхідної оборони. Злочин вважається закінченим з моменту активної протидії.
Примушуванням є протиправний фізичний або психічний вплив з метою приневолити потерпілого виконати, усупереч його бажанню, явно незаконні дії. Для складу примушування входять такі обов’язкові ознаки: 1) застосування до начальника чи іншої особи, яка виконує обов’язки по військовій службі, психічного чи фізичного насильства; 2) пред’явлення до зазначених осіб конкретних протизаконних вимог, спрямованих на припинення або зміну характеру їх службової діяльності.
Примушування може стосуватися службових дій, які виконуються як у момент протиправного впливу на потерпілого, так і дій, що повинні (або можуть) виконуватись у майбутньому.
Якщо під час застосування фізичного або психічного насильства до начальника або іншого військовослужбовця не ставитимуться конкретні вимоги щодо порушення обов’язків по військовій службі, то подібні дії можуть бути кваліфіковані як погроза начальникові або насильництво стосовно начальника (ст. 405) чи як опір (ст. 404).
Під фізичним насильством розуміють незаконне позбавлення волі, зв’язування, заподіяння зазначеним особам ударів, побоїв, тілесних ушкоджень, інші насильницькі дії, мучення, зв’язування, шмаргання тощо. Погроза застосування насильства — це дії або висловлювання, що доводяться до відома потерпілого, виражають намір винного застосувати фізичне насильство стосовно цих самих осіб.
Рядовий А. під час виконання обов’язків вартового у стані алкогольного сп’яніння з хуліганських мотивів став бити вартових, а коли розвідний сержант В. почав вимагати від А. припинити протиправні дії та намагався відібрати автомат, А. вчинив йому опір. Органи досудового слідства кваліфікували дії А. як особливо злісне хуліганство за ознаками особливої зухвалості, опору особі, яка намагалася припинити хуліганські дії, та спроби застосування зброї. Але така кваліфікація була помилковою, оскільки В. був начальником А. та у цьому випадку було вчинено злочин проти порядку підлеглості[16].
Як примушування слід кваліфікувати випадки, коли військовослужбовці строкової служби, які були призвані на службу раніше, шляхом застосування різних форм насильства намагаються примусити сержантів та старшин, які були призвані на військову службу пізніше, створювати їм полегшені умови військової служби, не призначати в наряди, не вимагати виконання денного розпорядку, не призначати до господарських робіт тощо.
По-перше, примушування відрізняється від опору тим, що передбачає пред’явлення начальнику конкретної вимоги про вчинення або утримання від здійснення яких-небудь дій, які військовослужбовець повинен здійснити згідно зі статутними правилами або наказом. Відсутність таких вимог виключає можливість кваліфікації дій винного як примушування. Тому застосування насильства до начальника на підставі незадоволення його службовою діяльністю, але без пред’явлення конкретних вимог не може бути визнано примушуванням, навіть якщо підлеглий цим намагається змінити службову діяльність начальника. Такі дії слід кваліфікувати за ст. 405 КК.
По-друге, вчинення опору можливо лише безпосередньо в момент виконання потерпілим конкретного службового завдання, а примушування може виконуватись як у цьому випадку, так і відносно особи, яка зараз не виконує службові обов’язки, але в майбутньому їх виконуватиме. Тобто диспозицію ст. 404 КК у частині, яка стосується опору начальнику чи іншій особі, викладено таким чином, що кваліфікувати за цією статтею можливо лише у випадках вчинення злочину під час виконання потерпілим своїх обов’язків з військової служби. При цьому можливе примушування начальника чи іншої особи до майбутнього порушення обов’язків з військової служби, наприклад примушування начальника в майбутньому не включати підлеглого до вартової служби. Під обов’язками з військової служби за ст. 404 КК слід розуміти не тільки факт перебування на військовій службі, а конкретні службові обов’язки, що їх виконує військовослужбовець на підставі вимог статутів або наказу начальника з інтересів військової служби.