Формулювання тексту статей всіх трьох згадуваних Конвенцій щодо встановлення відповідальності службових осіб за вимагання та прийняття будь-якої неправомірної переваги для самих себе або іншої фізичної чи юридичної особи свідчить про те, що така відповідальність має бути за умови попередньої домовленості про вчинення службовою особою будь-якої дії чи за бездіяльність при виконанні своїх службових обов'язків: "вимагання або прийняття… будь-якої неправомірної переваги… для того, щоб ця посадова особа вчинила…" (виділено нами — П.А., А.С.).
Формулювання "одержання… хабара за виконання чи невиконання в інтересах того” буквально означає “одержання хабара за дії, які будуть вчинені чи невчинені в інтересах того", хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії". Тим більше, коли винагорода дається як подяка за невчинення службовою особою дій, які могли б завдати шкоди законним інтересам особи, яка дала винагороду.
За зазначені дії прямо передбачена відповідальність ст. 2 Закону "Про боротьбу з корупцією".
Примітка 4.
М.І. Мельник, звернувши увагу на те, що вчинені за хабар діяння можуть бути як цілком законними (входити до компетенції особи, узгоджуватися з усіма нормативно-правовими актами, здійснюватися в установленому порядку), так і неправомірними, враховуючи, що вчинення службовою особою у зв'язку з одержанням хабара незаконних дій об'єктивно с більш суспільно небезпечним, ніж вчинення дій, які не є протиправними, пропонує ст. 368 КК доповнити такою кваліфікуючою ознакою, як одержання хабара, пов'язане з вчиненням службовою особою незаконних дій (бездіяльності) (Мельник М.І. Корупція — корозія влади (соціальна сутність, тенденції та наслідки, заходи протидії). Монографія. — К.: Юридична думка, 2004. — С. 338–339).
Пропозиція М.І. Мельника заслуговує на увагу. Разом з тим зазначимо, що якщо вчинені за хабар службовою особою незаконні дії містять ознаки самостійного складу злочину, вони мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів.
М.І. Мельник також пропонує передбачити як кваліфікуючу ознаку складу злочину давання хабара його давання з метою спонукання службової особи до вчинення злочинного діяння (Мельник М.І. Корупція — корозія влади (соціальна сутність, тенденції та наслідки, заходи протидії). Монографія. — К.: Юридична думка, 2004. — С. 339). Ця пропозиція кореспондується з попередньою пропозицією і також заслуговує на увагу.
Примітка 5.
Принциповим є відмежування одержання хабара від корупційного діяння (адміністративного правопорушення) у вигляді незаконного одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв'язку з виконанням таких функцій матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, у тому числі прийняття чи одержання предметів (послуг) шляхом їх придбання за ціною (тарифом), яка є істотно нижчою від їх фактичної (дійсної) вартості, яка визнається п. “а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією" (ВВР. — 1995. — № 34. — Ст.266; 2002. — № 40. — Ст.289).
Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону "Про боротьбу з корупцією" незаконне одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв'язку з виконанням таких функцій, матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг є корупційним діянням, за вчинення якого відповідальність настає за ст. 7 цього Закону, за умови, якщо воно не містить складу злочину. Отже, вчинення зазначених дій може визнаватись або корупційним правопорушенням, або злочином.
М.І. Мельник, А.І. Редька та М.І. Хавронюк вбачають відмінність між правопорушенням, передбаченим п. "а" ч. 2 ст. 1 Закону "Про боротьбу з корупцією", та складом злочину "одержання хабара" в тому, що:
1) для кваліфікації одержання незаконної винагороди як одержання хабара обов'язковим є одержання її за вчинення чи невчинення службовою особою певних дій в інтересах особи, яка надала винагороду, тобто що вона (винагорода) була платою службовій особі за вчинення (невчинення) нею певних дій в інтересах особи, яка дає хабара; для корупційного діяння, передбаченого п. "а" ч. 2 ст 1 Закону "Про боротьбу з корупцією", суттєвим у правовому відношенні є сам факт одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, зазначеної винагороди. Ця обставина, на їх думку, є основною відмінною ознакою одержання хабара від корупційного діяння;