Дії службової особи, яка дала вказівку підлеглому добиватися певних благ, пільг чи переваг шляхом підкупу інших службових осіб, виділила або розпорядилась виділити для цього кошти чи інші цінності, надала законного вигляду виплатам у випадках давання хабарів у завуальованій формі тощо, слід кваліфікувати як посереднього виконавця злочину давання хабара. При цьому кримінально-правова оцінка дій підлеглого, який виконав таку вказівку, має даватись з урахуванням положень ст. 41 КК (див. абз.2 п. 12 постанови ПВСУ "Про судову практику у справах про хабарництво" від 26 квітня 2002 р. № 5). Якщо службова особа лише рекомендувала підлеглому домагатися благ, пільг чи переваг у такий спосіб, відповідальність за давання хабара несе той працівник, який, виконуючи таку рекомендацію, дав незаконну винагороду. Дії службової особи в цьому випадку можуть кваліфікуватись як підбурювання до давання хабара (див. абз. 3 п. 12 постанови ПВСУ "Про судову практику у справах про хабарництво" від 26 квітня 2002 р. № 5) або організацію його давання, тобто з посиланням на ч. 4 чи ч. 5 ст. 27 КК.
5. Якщо хабародавець схилив службову особу, яка одержала хабара, до вчинення і іншого злочину у сфері службової діяльності, його дії належить кваліфікувати за сукупністю злочинів — давання хабара та підбурювання до вчинення злочину, який вчинила службова особа.
6. Суб'єктивна сторона давання хабара характеризується наявністю вини у формі прямого умислу. Особа розуміє, що передає службовій особі незаконну винагороду за вчинення чи невчинення нею певних дій в своїх інтересах чи в інтересах третіх осіб з використанням влади чи службового становища. Мотив не впливає на кваліфікацію дії особи, що дала хабара.
7. Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 369, може бути як фізична, так і службова особа.
Про поняття "службова особа" див. главу 5 розділу 1.
8. Кваліфікованим видом давання хабара є давання хабара, вчинене повторно. Повторним у відповідності з п. 3 примітки до ст. 368 визнається вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила одержання хабара або давання хабара, незалежно від того, чи притягувалась така особа за раніше вчинений злочин до кримінальної відповідальності.
Давання хабара службовій особі в декілька прийомів однією особою або кількома особами за виконання чи невиконання в їх спільних інтересах єдиного діяння по службі не утворює ознаки повторності, дії такої службової особи кваліфікуються як один продовжуваний злочин.
Давання хабара не може кваліфікуватись як вчинене повторно у випадках, коли:
— судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку;
— на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин;
— особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку (див. абз. 5 п. 15 постанови ПВСУ "Про судову практику у справах про хабарництво" від 26 квітня 2002 р. № 5).
9. Звільнення від кримінальної відповідальності особи за давання хабара можливе лише за таких умов:
— якщо стосовно такої особи мало місце вимагання хабара;
— якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.
10. Про поняття "вимагання хабара" див. п. 12 коментаря до ст. 368.
11. Добровільність заяви про давання хабара передбачає безумовне, з власної волі, повідомлення або звернення з заявою (в усній чи письмовій формі) до відповідного органу, який наділений законом правом на порушення кримінальної справи (органи внутрішніх справ, прокуратура, інший державний орган). Добровільними мають визнаватись також повідомлення і заяви, зроблені за пропозицією таких органів. Обов'язковою умовою при цьому є те, що повідомлення або заява повинні бути зроблені відповідним органам до порушення кримінальної справи проти такої особи.
Глава 7. Провокація хабара
Стаття 370. Провокація хабара
1. Провокація хабара, тобто свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара, —
карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.
2. Те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронних органів, —