Зверну увагу на те, що термін «хабар» вжитий у ст. 368, 369 та 370 КК для позначення предмета передбачених цими статтями злочинів, Визначення ж змісту поняття «хабар» дається при доктринальному та судовому тлумаченні сформульованих у зазначених статтях КК норм. Останнє, тобто судове тлумачення поняття «хабар», дається у п. 4 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5. При цьому ПВСУ обґрунтовано в абз.1 цього пункту говорить про предмет злочину одержання хабара, а не про предмет хабара. Разом з тим в абз. 2 цього пункту ПВСУ вживає не зовсім коректне формулювання: «послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру… не можуть визнаватися предметом хабара». Зверну увагу на те, що ПВСУ дає обмежувальне тлумачення поняття предмета злочинів, передбачених ст. 368, 369 та 370 КК, звівши його до майна, а також послуг, пільг і переваг лише майнового характеру. Законодавець же будь-яких обмежень щодо характеру хабара (майновий, немайновий) не передбачає, а навпаки, говорить про одержання в будь-якому вигляді хабара.
Різні думки висловлені щодо визнання предметом хабара сексуальних послуг.
Б.В. Волженкін вважає, що сама по собі сексуальна послуга не може розглядатись як предмет хабарництва, оскільки вона не має майнового характеру, тому хабарництво відсутнє, якщо у сексуальні відносини із службовою особою вступає сам зацікавлений в певній поведінці службової особи суб'єкт[217]. При цьому Б.В. Волженкін, як і ряд російських вчених[218], вважає, що у разі, якщо службовій особі надають чоловіка чи жінку, чиї послуги оплачені, що суб'єкт усвідомлює, то прийняття такої послуги, без сумніву, належить кваліфікувати за ст. 290 КК РФ. На думку авторів підручника «Уголовное право России. Особенная часть. Второй полутом» (Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова и В.С. Комиссарова. — М.: ИКД-Зерцало-М, 2005. — C.393), для таких роздумів є підстави. Натомість І.А. Кленіцький та В.І. Резанов, а також Н.О. Лопашенко[219] вважають, що такі дії не є одержанням хабара.
Аргументуючи невизнання сексуальних послуг послугами майнового характеру, Н.О. Лопашенко пише: «Визначаючи останні як послуги, що надаються безоплатно, але які підлягають оплаті, вважаю, що Пленум Верховного Суду Російської Федерації мав на увазі тільки ті дії, які носять або в принципі можуть носити легальний характер, можуть бути визнані послугами з точки зору цивільного законодавства. Адже саме з позиції цивільного законодавства визначаються у кримінально-правовій науці поняття грошей, цінних паперів і іншого майна. Друга позиція приведе до офіційного визнання правомірності плати за сексуальні послуги, що, в свою чергу, породжує ряд правових наслідків, наприклад, можливості притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків із діяльності проституток. Точно так же, слідуючи логіці наведених роздумів, оскільки ніхто у нашій державі не сумнівається в існуванні кілерства, яке представляє собою надання такої послуги, як вбивство, слід було б і на нього поширити поняття «вигоди майнового характеру». Однак розуміється, подібні «послуги» не можуть бути розцінені як такі вигоди»[220].
Слід погодитись із А.В. Наумовим, що звернення Н.О. Лопашенко до норм цивільного права необґрунтоване тому, що у цивільному праві мова йде про принципово інші речі, оскільки ЦК РФ визначає речі, у тому числі гроші і цінні папери, як об'єкти цивільних прав і не більше того. Правомірність чи неправомірність природи відповідних речей не впливає на визнання їх речами. Більш того, до таких ЦК відносить, наприклад, і речі, вилучені із обороту. Як зазначає А.В. Наумов, службова особа, користуючись оплаченими сексуальними послугами проститутки, не вчинює угоду в цивільно-правовому смислі, а вчинює злочин, передбачений кримінальним законом. Що ж стосується кіллерства, то у цьому випадку службова особа, давши згоду на прийняття такої послуги, як вбивство (в якому вона зацікавлена) певної особи, перетворюється у «співпідбурювача» (на строгій юридичній мові — просто підбурювача) такого вбивства. У розглядуваному ж аспекті така оплачувана послуга (навіть при її, на перший погляд, незвичності) не перешкоджає розгляду її як предмета хабара. Для цього вона, як і будь-яка послуга майнового характеру, повинна відповідати лише одній умові — бути оплатною[221].
Розділяючи позицію вчених, які оплачені сексуальні послуги, як і будь-які інші оплачені послуги, розглядають як послуги майнового характеру, тобто визнають їх предметом хабарництва, зверну увагу на те, що в такому разі постає питання про кримінально-правову оцінку дій особи, яка їх надала, та особи, яка їх оплатила. Щодо останньої особи, то її дії слід кваліфікувати як давання хабара. Д ії особи, яка надала такі оплачені іншою особою послуги, якщо вони самі по собі є злочином, мають кваліфікуватися як відповідний злочин. Наприклад, дії кіллера, який в інтересах службової особи вчинив вбивство, мають кваліфікуватися як вбивство. Дії ж особи, яка надала службовій особі сексуальні послуги, оплачені іншою особою, з позиції положень кримінального закону про співучасть є нічим іншим як пособництвом у даванні хабара, за умови, що така особа усвідомлює, що оплачені іншою особою сексуальні послуги, які вона надає службовій особі, є хабарем.
217
Волженкин Б.В. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практики. — СПб: Издательство Р. Асланова «Юридический Центр Пресс», 2005. — С. 169.
218
Див.: Горелик А.С. Уголовная ответственность за коммерческий подкуп // Юридический мир. — 1999. — N» 1–2. — С. 16; Яни П С. Взяточничество и должностное злоупотребление: уголовная ответственность. — М, 2002. — С.36–39; Кондрашова Т В. Уголовная ответственность за взяточничество. — Екатеринбург, 2003. — С.43.
219
Лопашенко Н.А. Взяточничество: проблемы квалификации // Правоведение. — 2001. — № 6. — С.108—ПО; Лопашенко Н.А. Предмет взятки: проблемы квалификации // Предупреждение организованной и корупционной преступности средствами различных отраслей права. — М, 2002. — С.64–65.
221
Наумов А.В. Российское уголовное право. Курс лекций, В двух томах. Т.2. Особенная часть. — М.: Юридическая литература, 2004. — С.645–646.