Возведенный Августом в юридический институт, — главным образом, ради нужд армии, разбросанной на долгие стоянки оккупационными отрядами и гарнизонами в трех частях света, и ради чиновников, которые, служа в провинции, не имели права ни брать к месту служения жен своих, ни, покуда служат, жениться на провинциалках, — конкубинат, уже в веке Нерона, сделался как бы второй ступенью брака. За ней, хотя и более льготной, власть следила таким же внимательным посословным надзором, как за государственным законным браком (justum matrimonium juris civilis). Сенатору и потомству сенатора, как мы видели, был запрещен брак с вольноотпущенницами и женщинами сомнительного происхождения, но разрешен конкубинат с ними. При этом вольноотпущенница могла быть, как своя (это само собой разумелось), так и чужая (aliena liberta): как раз случай Актэ, которая была вольноотпущенницей кого-то из фамилии Аннэев.
Впрочем, и все знаменитые конкубины императоров, упомянутые выше, были libertae alienae, чужие вольноотпущенницы. Не лишнее также отметить, что на такой конкубинат требовалось согласие патрона вольноотпущенницы: значит, хотя бы лишь формально, но Аннэй должны были так сказать, благословить Нерона и Актэ на сожительство «вне оного, но как бы в оном». Но сенатор не имел права на конкубинат с женщинами зрелищ, ни даже с дочерьми зрелищных профессионалок, ни с уличенными в торге телом своим. То есть со всеми теми, с которыми для остальных свободнорожденных, несенаторского класса, был запрещен брак. Можно формулировать так: сенаторской конкубиной имеют право быть женщины, запретные для государственного брака сенаторов, и не имеют права быть женщины, запретные для брака остальных свободнорожденных. Конкубиной свободнорожденного может быть всякая женщина, независимо от того, разрешен ей или запрещен государственный брак со свободнорожденным: своя (ancilla propria) и чужая вольноотпущенница, свободнорожденная и дочь опозоренных родителей (obscuro loco nata), и проститутка. Таким образом, Августов конкубинат является совершенно правильным заполнителем всех запретных пробелов в jus conubii. Живи в правильном конкубинате с той, с которой ты не имеешь права сочетаться государственным браком: вот система и предложение Августова нововведения. Охранитель и консерватор, принужденный быть реформатором, Август, как всегда, вводил новое так, чтобы не обидеть старины. Конкубинатом он не расширял рамок государственного брака, но сузил рамки блуда (stupri). Август боялся смешанных междусословных браков и, лишь скрепя сердце, позволял браки свободнорожденных с либертами. Ему здесь приходилось ломать старину. Еще во втором веке до Р. X. право вольноотпущенной выйти замуж за свободнорожденного могло быть дано только в виде особой наградной привилегии, как то изображает Тит Ливий в случае вольноотпущенной Гиспалы Фецении. Старину Август сломал осторожной рукой, скорей согнул, чем сломал. Но, с другой стороны, реформатору необходимо было спасти государство от разврата, которым грозило непомерно выросшее число небракоспособных по закону женщин полугражданского, промежуточного между свободой и рабством, класса. И вот конкубинат открывает дорогу к этической классификации вольноотпущенниц, из которой затем возникает обычно- правовая. Появляется понятие о «вольноотпущеннице честного поведения» (libertina honeste vivens). Если такая вольноотпущенница сожительствует не с посторонним человеком, но со своим собственным патроном, то она не только занимает в фамилии почтенное положение невенчанной, но фактической женой (это мы видели, и в первом случае было возможно), но и удостаивается от общества звания матроны, матери семейства. Из старинных определений внебрачного сожительства для таких почтенных особ сохраняется только «конкубина», которое часто заменяется, еще ступенью выше, знанием conjux (супруга). Arnica (дружка), hospita (хозяюшка, барская барыня) отпали в словарь беспорядочных связей. Даже рабыня, занявшая положение конкубины, — хотя, собственно говоря, этот тип связи относится уж к типу не конкубината, но contubernium’a, — и та приобретала некоторое подобие гражданских прав: господин не мог продать ни ее самой, ни прижитых с ней детей, — bonis venditis excipiuntur concubina et liberi natmales. Конкубина из разряда «своих вольноотпущенниц» до такой степени уподобляется жене, что для нее затрудняется выход из конкубината: нужно согласие патрона-сожителя, она может быть обвинена в прелюбодеянии, и т.п. Закон выучился понимать конкубину, как женщину, взятую вместо жены (uxoris lосo), общество — как «почти что законную жену» (paene justae uxoris loco). Майер упоминает надпись, где конкубина зовется vicaria, викария, — слово, понятное без перевода. В виду этого признания обычаем, закон берет под защиту, во- первых, возраст конкубины: запрещен конкубинат с малолетней, не достигшей 12 лет. Во-вторых — кровное родство: «должны соблюдаться естественное право и стыд»; римлянин не мог безнаказанно посягнуть на грех, постоянный и безнаказанный в дворнях русского крепостного права, на кровосмесительное сожительство с своей незаконной дочерью или сестрой. Наконец, конкубинат совершенно уподоблялся браку в том отношении, что конкубинатная связь была невозможна между опекаемой опекуном и всем родством опекуна. Дети конкубины, если не признаны отцом, признаются принадлежащими к сословию матери, но они — sui juris, т.е. самостоятельны к жизни, не принадлежат ни отцу, предполагаемому неизвестным (patre incerto), ни матери. Однако, мать имеет право, буде ее натуральное дитя что-либо наследует по завещанию, назначить ему опекуна, утверждаемого в Риме претором, в провинции проконсулом. Вообще, по словам Нерация, эти отношения, в зависимости от общего бесправного положения женщины, были сильны лишь постольку, поскольку им сочувствовала верховная власть. Сенатусконсульты Тертулиана (158) и Орфитиана (178) идут в этом отношении прямо таки наперекор основному римскому праву XII таблиц, — берут под защиту свою то, что те, шестьсот лет назад, казнили. Но, во всяком случае, римский конкубинат обеспечивал только приличное положение женщины в современном обществе, а не детей ее в будущем. Дети от конкубината считались по матери, а не по отцу. Однако нельзя не заметить, по вышеназванным двум сенатусконсультам, что под давлением этих ограничений практика жизни, идя по линии наименьшего сопротивления, начала было вырабатывать что-то вроде возврата к родству по материнству. В законе появляется понятие «детей одной матери» (liben eadem matre na’i). На конкубину распространяются, до некоторой степени, покровительственные поощрения брачных законов Августа. Она причастна к jus liberorum, она имеет место в наследственном праве (jus capiendi in tes’amenio) и т.д.