Розглянемо спершу аргументацію тих дослідників, які відстоюють тут виключення кримінальної відповідальності як правовий наслідок таких дій особи (зокрема, такої думки дотримувалися М. Д. Дурманов[151], В. Д. Меньшагін та З. А. Вишинська[152], О. О, Герцензон[153], І. С. Тишкевич[154] та ін. Дотримуються такої думки і деякі сучасні автори: В. П. Тихий[155], А, П. Козлов[156] та ін.). Основним аргументом цієї позиції є «втрата особою ознаки суспільної небезпечності з моменту добровільної відмови», а отже, і все вчинене нею діяння нібито також втрачає ознаку суспільної небезпечності, і правовим наслідком тут має бути виключення кримінальної відповідальності.
Вочевидь, однак, що вчинене особою до добровільної відмови об’єктивно являє собою такі ж самі дії, як і вчинене особою, якщо б її діяльність на цьому етапі було припинено, наприклад, правоохоронними органами. Тобто, наявним є той же суб’єкт, те ж діяння, такий же намір на вчинення злочинних дій (тобто, наявним є склад готування до, наприклад, крадіжки). І саме цей момент — добровільна відмова, на думку криміналістів, категорично змінює, повертає ситуацію: «Добровільна відмова виражається у свідомому акті припинення злочинної діяльності. Відповідно, він виражає відпадіння умислу на вчинення злочину. Водночас, акт припинення дій по вчиненню злочину означає, що розвиток причинового зв’язку в напрямку досягнення цього результату припиняється. Відповідно, в діях особи, що добровільно відмовилася від вчинення злочину, відсутня основна матеріальна ознака злочину — суспільна небезпечність діяння і особи. За відсутності цієї основної ознаки діяння не може бути злочинним і караним»[157]. Але ж ці аргументи можна так само застосувати і до ситуації, коли злочинна діяльність переривається не з волі особи: і умисел на подальше вчинення злочину у особи відпадає (внаслідок неможливості його реалізації), і розвиток причинного зв’язку припиняється так само, як і при добровільній відмові, тощо.
Роботи авторів, котрі в якості основного аргументу щодо виключення кримінальної відповідальності називали відпадіння суспільної небезпечності особи, в науковій літературі викликали критику. Це не є дивним, адже ознака суспільної небезпечності особи взагалі тривалий час у науковій літературі радянського періоду визнавалася залишком «буржуазних теорій» і т. ін. Однак дослідники проблеми добровільної відмови виділяли ознаку «відпадіння суспільної небезпечності особи винного» у якості однієї із основних при характеристиці добровільної відмови як підстави виключення кримінальної відповідальності[158]. Отже, визначали, що внаслідок добровільної відмови саме особа злочинця перестає бути суспільно небезпечною, і ця обставина впливає на те, щоб не притягувати її до кримінальної відповідальності. Але вважати, що відпадіння кримінальної суспільної небезпечності особи злочинця має так звану зворотну дію, тобто поширюється на всі його дії до вчинення добровільної відмови, на нашу думку, не можна.
Вчинене особою діяння за своїми об’єктивними ознаками нічим не відрізняється від такого ж діяння, але перерваного поза волею особи і визнаного КК кримінально значимою стадією — незакінченим злочином (готуванням чи замахом). Під час вчинення діяння особа мала і в першому, і в другому випадках намір на продовження злочинної діяльності, а отже, в момент вчинення діяння вона була суспільно небезпечною. Те, що потім вона вчинила свідомий добровільний акт припинення злочинної діяльності, якщо і може означати відпадіння її суспільної небезпечності, але лише на майбутнє і може впливати на недоцільність притягнення її до відповідальності та призначення покарання, оскільки вона вже нібито зробила перші кроки до виправлення. При цьому, однак, чомусь взагалі не обговорюються питання: а що ж автори розуміють під суспільною небезпечністю особи в даному випадку?
Вочевидь, що добровільна відмова ні в якому разі не може поширюватися на вже здійснені суспільно небезпечні вчинки особи, мати, так би мовити, «зворотну дію». Вчинене особою діяння до добровільної відмови містить склад незакінченого злочину і на момент вчинення є суспільно небезпечним, а отже, кримінальна відповідальність у такому разі не виключається, а добровільна відмова (сам акт добровільної відмови) є підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності.
151
Див.: Дурманов Н. Д. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву. — М., 1955, — С. 204–205.
154
Див.: Тишкевич И. С. Приготовление и покушение по советскому уголовному праву. — М., 1958. — С. 217.
155
Кримінальне право України: Загальна частина: Підручник / Під ред. Бажанова М. І., Сташиса В. В., Тація В. Я — Київ — Харків: Юрінком інтер — Право, 2001. — С. 187.
156
Див.: Козлов А. П. Учение о стадиях преступления — СПб.: Юридический центр Пресс, 2002 — С. 340–343.
157
Дурманов Н. Д. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву. — М., 1955. — С. 189.