Прямим підтвердженням такої позиції і думки про те, що добровільна відмова не усуває суспільної небезпечності вчиненого і особи, є законодавчо регламентоване положення про притягнення до кримінальної відповідальності осіб, якщо у фактично вчинених до добровільної відмови діях яких міститься склад іншого злочину. Якби відпадіння суспільної небезпечності особи означало б і відпадіння суспільної небезпечності вчиненого нею до добровільної відмови діяння, це мало б, за загальним правилом, означати виключення кримінальної відповідальності у всіх випадках — в тому числі і у випадках, коли фактично вчинене особою містило склад іншого закінченого злочину.
Як уже зазначалося, при виключенні кримінальної відповідальності в діях особи відсутній склад злочину, в тому числі і незакінченого, а при звільненні від такої відповідальності, вчинення саме такого злочину є обов’язковою передумовою такого звільнення[159].
Таким чином, проблема все ж таки полягає в тому, щоб визначитися, чи вчинила особа до моменту добровільної відмови незакінчений злочин, чи скоєне нею до цього моменту таким злочином не визнається?
При зверненні до КК відповідь на це питання сумнівів не залишає. Сама назва ст. 17 передбачає добровільну відмову при незакінченому злочині, яким визнається готування до злочину і замах на злочин (ч. 2 ст. 13). У ч. 1 ст. 17 також мова йде про припинення особою за своєю волею готування до злочину чи замаху на нього. Так само, у ст. 31 закріплюється, що при добровільній відмові виконавця… інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого відмовився виконавець.
Крім того, в ч. 2 ст. 31 стосовно добровільної відмови організатора, підбурювача чи пособника говориться про своєчасне повідомлення відповідних органів державної влади про злочин, що готується або вчиняється, тобто про готування до злочину чи замах на нього.
Таким чином, з точки зору чинного КК, жодних сумнівів не виникає відносно того, чи вчиняє особа до моменту добровільної відмови незакінчений злочин. Закон дає пряму та недвозначну відповідь на таке запитання. Та й в літературі, при відповіді на запитання, на якій стадії злочинної діяльності можлива добровільна відмова, зазначається, що йдеться про стадію і готування, і замаху.
Це положення не викликає жодних сумнівів відносно готування до злочину, оскільки в ч. 1 ст. 14 КК при визначенні готування відсутня така його обов’язкова ознака, як припинення підготовчих дій з причин, що не залежать від волі суб’єкта (на відміну від КК РФ, де у ч. 1 ст. 30 визначається готування до злочину як діяння, не доведене до кінця з незалежних від особи обставин).
Стосовно ж замаху, відповідь може викликати певні утруднення. Це пояснюється тим, що у ст. 15 КК закон обов’язковою ознакою замаху називає недоведення злочину до кінця з причин, які не залежать від волі суб’єкта. Вочевидь, що при добровільній відмові особа якраз за своєю волею (ч. 1 ст. 17) припиняє свою злочинну діяльність, в тому числі і на стадії замаху.
Мабуть, не випадково КК РФ відійшов від того, щоб називати у статті, присвяченій добровільній відмові, дії до моменту добровільної відмови замахом. Так, ч. 1 ст. 31 КК РФ передбачає, що добровільною відмовою від злочину визнається припинення особою готування до злочину чи припинення дій (бездіяльності), безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, якщо особа усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. Однак існує певне протиріччя між визначенням готування як діяння, не доведеного до кінця з незалежних від особи обставин у ст. ЗО КК РФ, та положенням ст. 31 про добровільну відмову «від готування». Очевидно, що вказавши на добровільну відмову саме «при готуванні», російський кримінальний закон визнав поділ готування на перерване та добровільно залишене. Російські криміналісти поширюють цей поділ і на замах на злочин, вказуючи, що існують «два види незакінчених злочинів — перервані з незалежних від особи обставин та добровільно незакінчені (добровільно залишені)[160]. Така позиція є сприйнятною.
Видається, що на визначення стадій вчинення умисного злочину не впливає наявність чи відсутність ознаки їх припинення за волею чи помимо волі особи. Важливим є те, що при готуванні особа лише створює умови для вчинення пізніше закінченого злочину, ознаки якого передбачені у відповідних статтях Особливої частини КК. При цьому на об’єктивний процес створення цих умов не впливає те, що підготовчі дії були припинені на якомусь етапі за волею винної особи чи поза її волею.
160
Козлов А. П. Учение о стадиях преступления — СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 350; Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении, — М.: Зерцало, 1999. — С. 362. У цьому зв’язку суперечливою виглядає позиція авторів Курсу кримінального права, коли спочатку стверджується, що існує добровільно залишений незакінчений злочин (т. 1, с. 362), а потім стверджується, що добровільна відмова виключає можливість притягнення до кримінальної відповідальності особи за той злочин, відмова від якого була здійснена в силу відсутності її підстав. З цього випливає, що не можна говорити про звільнення від кримінальної відповідальності (т. 2, с. 148).