Буквальне тлумачення ч. 2 ст. 255 може привести до висновку, що передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення будь-якого із зазначених вище злочинних діянь. Але систематичне тлумачення ч. 1 та ч. 2 ст. 255 дозволяє обмежити зазначену передумову кількома ознаками. По-перше, назва ст. 255 «створення злочинної організації» є значно вужчою, ніж її зміст. Дійсно, ч. 1 ст. 255 передбачає, по суті, два види злочину, а саме: перший — це створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, участь в ній та у вчинюваних нею злочинах, другий — організація, керівництво чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об’єднань злочинних організацій або організованих груп.
Вочевидь, що другий вид злочину може бути не пов’язаний із створенням та діяльністю злочинної організації.
По-друге, звільненню від кримінальної відповідальності підлягає не будь-який суб’єкт першого виду злочину, передбаченого ч, 1 ст. 255, а лише його виконавець, а також підбурювач та пособник. Проте, не підлягає такому звільненню організатор або керівник злочинної організації. Знов-таки, закон пов’язує звільнення від кримінальної відповідальності такої особи, діяльність якої пов’язана саме із створенням злочинної організації чи її керівництвом.
Нарешті, по-третє, звільненню від кримінальної відповідальності підлягає лише особа, яка заявила лише про створення злочинної організації або участь у ній та активно сприяла її розкриттю. Вочевидь, що ці посткримінальні дії цієї особи пов’язані саме з першим видом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 255. При цьому мова йде не про всі передбачені там дії, а лише про створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину та про участь в ній.
Таким чином, є підстави вважати, що передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 255 є вчинення нею одного з двох альтернативних злочинних діянь, а саме: 1) створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину та 2) участь в такій злочинній організації.
Створення злочинної організації для вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину як передумова звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 255 полягає в найрізноманітніших діях щодо заснування (формування, утворення) злочинної організації: у підшуканні зброї або співучасників, вербуванні їх до злочинної організації, розподілі ролей між ними тощо.
Саме у зв’язку із законодавчим формулюванням цієї форми злочину в науці виникає дискусія щодо моменту, з якого можна вважати злочинну організацію створеною, тобто моменту закінчення цього злочину. Створення злочинної організації визнається злочином із так званим формальним усіченим складом (тобто момент закінчення цього злочину перенесено на стадію готування). При цьому термін «створення» можна тлумачити і як процес (незавершену, триваючу дію), і як результат (завершену дію). У першому випадку створення злочинної організації слід визнавати закінченим злочином з моменту вчинення будь-якої дії, спрямованої на формування злочинної організації.
Більш правильним видається вважати підхід до розуміння «створення» як результату, і в такому разі злочин — закінченим з моменту, коли таку злочинну організацію вже створено, налагоджено її функціональність (хоча б нею ще не було вчинено жодного злочину). Так, зокрема, Є. К. Марчук[283] вважає, що створення злочинної організації слід вважати закінченим, коли між її учасниками досягнуто згоди на вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів як промислу і згода на вчинення хоча б одного (першого) злочину, а також для його здійснення підібрана достатня кількість співучасників, необхідних сил та засобів, у результаті чого є реальна можливість вчинення цього злочину.
283
Марчук Є. К. Поняття злочинної організації за кримінальним правом України // Вісник Університету внутрішніх справ. — X. — Вип. 2. — 1997. — С. 138–139.